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河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1172号
上诉人（原审原告）赵伟祥，男，汉族，1986年7月25日生。
委托代理人乐杰鸿，河南博正律师事务所律师。
委托代理人张晓龙，河南博正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）郭建华，女，汉族，1989年3月16日生。
委托代理人翟海燕，河南信林律师事务所律师。
委托代理人王潇骁，河南信林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河南分公司。
法定代表人陶韬，总经理。
委托代理人洪扬，该公司员工。
上诉人赵伟祥、郭建华因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵伟祥的委托代理人乐杰鸿，上诉人郭建华的委托代理人翟海燕、王潇骁，被上诉人保险公司的委托代理人洪扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年12月19日20时20分，郭建华驾驶豫AN5M85号车沿航海路由东向西行驶至上闫垌社区门口掉头时与白永贵驾驶的豫XXXXXX号车沿航海路由西向东行驶发生碰撞，发生交通事故。本次事故经郑州市公安局交通警察支队二大队交通事故认定书认定：郭建华负主要责任，白永贵负次要责任。事故发生后，郑州市交通警察第二大队依法委托河南诚联资产评估有限公司对豫XXXXXX号车进行鉴定，河南诚联资产评估有限公司于2014年12月29日作出鉴定意见：车损总值为38285元，赵伟祥另支付施救费560元、评估费1550元、拆检费3828元、停车费240元。
另查明，豫AN5M85号车的车主为郭建华，该车在保险公司处投有交强险，保险期限：2014年9月16日至2015年9月15日。投有商业三责险（含不计免赔率），保险期限：2014年9月16日至2015年9月15日，保险金额为200000元。豫XXXXXX号车的车主为赵伟祥，白永贵系赵伟祥雇佣的司机。
再查明，郑州市城市公共交通客运管理处出具证明一份，内容为：根据《2010年郑州市出租汽车行业调查报告》调查结果：“郑州市出租汽车驾驶员营运日毛收入523.8元，燃料费全年工具47174元，以每年12个月，每月营运26天计算，每日燃料费用151.1元。目前行业执行赔偿标准为372.7元每日。”
原审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。郭建华在驾驶机动车过程中与白永贵发生交通事故，郭建华负事故主要责任，白永贵负事故次要责任。因豫AN5M85号车在保险公司处投有交强险及商业三责险，故保险公司对赵伟祥的损失应在保险限额内进行赔偿，不足部分由郭建华赔偿。赵伟祥要求车损费用38285元，由评估结论及维修发票为证，该院予以支持；赵伟祥要求车辆拆检费3828元、评估费1550元、施救费560元、停车费240元，有票据为证，该院予以支持；赵伟祥要求误工费13790元，车辆维修需要一定时间，该院结合车辆损坏情况及现有维修水平，酌定赵伟祥因维修停运5天，停运损失为372.7元／天×5天＝1863.5元；赵伟祥要求交通费550元，该院结合具体案情，交通费酌定为100元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在交强险保险限额内赔付赵伟祥车损2000元。二、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在商业三责险保险限额内赔付赵伟祥车损36285元、车辆拆检费3828元、施救费560元、交通费100元，共40773元的70％即28541.10元。三、郭建华赔偿赵伟祥评估费1550元、停车费240元、停运损失1863.5元，共3653.5元的70％即2557.45元。四、驳回赵伟祥的其他诉讼请求。上述赔偿事项于判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1252元，赵伟祥负担252元，郭建华负担1000元。
郭建华不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院判决郭建华承担赵伟祥停运损失认定事实不清。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明：未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，保险公司从未告知郭建华对于营运损失不予赔偿的免责条款，在其未尽到提示和明确说明的义务的情况下，该免责条款对郭建华不产生法律效力。二、一审法院判决郭建华承担停车费适用法律错误。交通事故中的停车费系交通管理部门对发生事故的车辆采取扣押的行政强制措施所产生的费用。根据《行政强制法》第二十六条之规定：“......因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”。因此本案中赵伟祥请求停车费损失完全没有法律依据，一审法院判决由郭建华承担停车费既不合情理，也不合法理。上诉请求：一、请求维持原审法院第一、二、四项判决。二、请求将原审法院第二项判决改判为停运损失由保险公司承担，停车费不予支持。三、请求判令保险公司、赵伟祥承担一、二审诉讼费用。
赵伟祥不服原审判决，向本院上诉称：赵伟祥与郭建华发生机动车交通事故后，上诉人的营运车辆共停运37天，事实清楚，证据充分。原审法院没有依据客观事实，而是“酌定”赵伟祥营运车辆停运5天明显不合理。赵伟祥与郭建华发生机动车交通事故后，经交警部门书面认定事故责任、委托评估机构、拆检车辆、进行车损鉴定等合法程序依法处理，计12天时间，由交警部门停车场出具的停车费票据为凭，交警部门在上述时间段内处理完毕事故符合相应法律规定。赵伟祥的车辆损坏严重，车损价值达38285元整，经过25天修理，有相应修车票据为凭。赵伟祥的营运车辆共停运37天的事实，事实清楚，证据充分。“酌定”系人民法院应在权利人实际损失客观存在、缺乏证据而无法确定的情况下，根据侵权的情节在法定赔偿的最低限额和最高限额之间确定赔偿的一种裁量权。而在本案中，赵伟祥车辆停运37天，证据充分，符合实际情况，应以事实为根据。二原审法院适用法律不当。营运车辆的营运损失区别于一般间接损失，应属于保险公司商业三责险的保险责任内范畴，不足部分由侵权人承担。故，赵伟祥营运车辆停运37天，每天损失372.7元，应先由保险公司赔付。上诉请求：1、请求变更郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第753号判决书第三项关于停运损失金额的判决：2、本案上诉费用由郭建华承担。
保险公司答辩称：原审判决正确。停运损失系事故双方不配合处理事故产生的恶意损失，放任了实际的损失。原审法院酌定五天的停运损失合理，且让保险公司承担。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
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