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（2011）安民白初字第299号 原告刘忠堂，又名刘海平，男，1963年9月23日出生，汉族。 委托代理人刘忠强，男，1966年3月13日出生，汉族，住址同上。身份证号：410522196603135959。 委托代理人李文新，男，1974年8月1日出生，汉族。 委托代理人袁玉涛，河南安易律师事务所律师。 原告刘忠堂诉被告赵国庆建房合同纠纷一案，本院于2011年9月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘忠堂的委托代理人刘忠强、李文新，被告赵国庆及其委托代理人袁玉涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘忠堂诉称，原告于2011年4月份与被告签订了建房协议，协议约定了建房面积、单价和总造价，协议签订后原告、被告均按协议约定进行履行。现原告按协议约定已支付给被告全部工程款。2011年8月8日被告无故停工，携款逃跑不再给原告承建房屋。原告曾多次去找被告均未能找到。原告迫于无奈为了诉讼，于2011年8月28日委托河南四方工程造价咨询有限公司对被告所承建原告的房屋已完工程量进行了鉴定，被告给原告已完工程造价79387.7元，原告已付被告建房款127000元，超付被告47612.3元要求返还，由于被告未按协议约定工期完工且擅自停工给原告造成一定的经济损失。现请求：1、判令被告返还原告建房款47612.3元。2、判令被告赔偿损失30000元。3、判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。 被告赵国庆辩称，原告提交的建房合同是真实的，但原告所诉并非事实，原告违约在先，其实并未支付全部房款，至今只支付了被告6万元左右。另外原告所述有6000元给付被告而被告未打收据，不是事实。被告停工是合法的抗辩行为。被告不同意对所建房屋进行评估，建造房屋的价款在合同中已经有明确的约定，建房合同对价款的约定是合法有效的，合同价款不同于工程造价，鉴定结论不能作为定案依据。如果法院进行评估，应当将工程增量计算在内，在合同约定的基础上补充计算工程对价，签订合同后，原告对施工要求提出了一些变更，该增量部分未能包含在合同价款内，建筑面积超过后来的估算，应当按照实测结果予以结算，法院委托的应当将该相关意见一并提交给鉴定机构，但最终鉴定结论仍然没有体现出来。因此，被告要求法院委托鉴定机构对建房增量部分的施工造价予以鉴定，根据结果计算原、被告之间工程款多退少补。由于原告违约在先，故不论双方最后如何结算，鉴定费用和诉讼费用不应由被告承担。 经审理查明，2011年4月20日原告与被告签订了一份建房协议，由被告包工包料承建原告位于安阳县白璧镇北务村的民房建设工程，协议对承包方式、承包价格、工程做法、施工设备、双方责任、工程质量标准、变更方法、付款方式均有明确的约定。被告建造的该工程于2011年4月20日开工，2011年8月8日停工，停工时刘忠堂与被告承建的苗武庆家所建房屋进度相同，即主体楼已建成，其余工程未完成。被告停工后，原告现已将房屋建设完毕。2011年4月20日至2011年7月23日，原告分九次共给付被告款项11万元。原告称另有6000元款项已支付被告，而被告未打收据，被告予以否认。诉讼前，原告自行委托河南四方工程造价咨询有限公司对该工程已完工程量造价进行鉴定，编制结果为：刘忠堂工程已完工程造价金额为79387.70元。诉讼中，经原告申请本院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程在被告赵国庆停工时已完工程量造价进行鉴定，该公司出具了工程造价鉴定报告书及报告补充说明。为此，原告花费鉴定费2000元。报告书中鉴定结果是：已完工程造价88297.51元，但该报告书中第八项“需说明问题”第4条中表明未计算水电安装乙方（即被告）应负责的人工造价，报告补充说明第一项表明水电安装乙方应负责的人工造价为10066.47元，将该造价计入“按定额计算全部工程量造价”中，进而计算已完工程量比例为67.1878％（四舍五入为67.19％），已完部分造价为83818.8262元（四舍五入为83818.83元）。另查明，建房协议第三项中明确约定水电材料由甲方（原告）购料，乙方（被告）负责施工。协议中未约定院内地面及围墙，也未约定正前房间中间有一道隔墙及三层楼梯口有隔墙。原、被告现产生争议，被告拒绝继续施工。上为本案事实。 上述事实，有原告提交的建房协议1份、收款收据9份、现场照片58张、鉴定费票据1张、本院依职权委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定报告书及报告补充说明和原、被告陈述予以证实，以上证据经质证、认证，均可作为认定本案事实的根据。 本院认为，原、被告所签定的建房协议是双方真实意思表示，该协议合法有效，双方应按照协议约定履行自己的义务。原告已支付被告11万元，而被告停工拒不履行建房义务，被告构成违约，依法应承担违约责任。诉讼中，本院委托鉴定机构对被告停工时已完工程造价进行鉴定，严格遵循建房协议中关于工程做法的约定，按足额计算的方式确定已完工程量比例为67.19％，按照协议约定，以计算合同价124748.96元为基准，确立已完工程造价为83818.83元。原告返还建房款26181.17元的诉讼请求，本院予以支持。原告过高部分的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿损失30000元，未提供证据证明其有损失及损失数额，故本院不予支持。原告称曾给付被告建房款6000元而被告未打收据，因被告予以否认，原告又未提供证据证明，故本院对该主张不予支持。原告称全部工程量中应包括部分隔墙、院内地面及围墙工程，但建房协议中未明确约定，故不予采纳。原告诉讼前自行委托鉴定机构出具的鉴定结论，因为未与被告协商选择鉴定机构，故对该鉴定结论本院不予采纳。被告称建房过程中被告在协议约定之外增加了部分工程量，该工程增量不包含在合同价款内，应当在合同约定基础上补充计算工程对价，并要求对建房增量部分的施工造价予以鉴定，但被告未提供证据证明在建房过程中原告同意在协议约定之外增加工程量，也未提供证据证明有实际的增量部分，故对被告的前述主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、自判决生效后十日内被告赵国庆返还原告刘忠堂建房款26181.17元。 二、驳回原告刘忠堂的其他诉讼请求。 案件受理费1640元，由原告负担1087元，由被告负担553元。鉴定费2000元，由被告负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。 审 判 长 平国良 代理审判员 赵 琳 代理审判员 王海伟 二〇一二年六月五日 书 记 员 宋 松 |
