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河南省新安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第993号
原告：赵鸿海，男，1957年8月2日出生，汉族。
委托代理人：杨景雷，河南中冶律师事务所律师。
被告：泰安地下水资源开发公司。住所地：山东省泰安市迎春路中段。
法定代表人：徐润，总经理。
委托代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。
原告赵鸿海诉被告泰安地下水资源开发公司（以下简称泰安公司）为合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵鸿海及其委托代理人杨景雷、被告泰安公司委托代理人王梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵鸿海诉称：2009年3月26日，我与被告签订了工程施工合同，约定被告为我打井一口，施工深度550M-600M，按照实际施工深度结算；施工直径下趸段350M直径273毫米；打井计费标准700元每米，并在合同第九条约定：因被告原因导致废井的，我有权拒付施工费，被告应无条件返还全部施工款。施工过程中，被告未按照约定使用600型钻机，实际使用的是300型钻机，被告承诺使用300型钻机也能达到合同要求。基于被告承诺，上述工程我按照合同节点累计付款402536.5元，后施工机井口径未能达到合同要求，导致水趸入机井后被掉块卡死，整个机井成为废井，事后我就此事多次向被告协商无果。综上，我认为被告应按照合同约定返还我全部工程款，请求判令：被告退还我工程款402536.5元；本案诉讼费全部由被告负担。
被告泰安公司辩称：第一、原告所述与事实不符。原告与洛阳万山湖旅游有限公司签订的水井施工合同约定，原告所承包的水井工程包含了施工质量要求的出水量、对水井施工位置的要求及施工位置的地质勘查。而原、被告签订的内部协议约定，被告只包水井的清工，对水井的选址及地质勘查被告不负责，被告也不负责出水量。原告与洛阳万山湖旅游有限公司签订合同约定水井单价1600元每米，原、被告签订的内部协议约定清工700元每米，可知被告对水井施工技术质量问题不承担责任。第二、原、被告签订的清工合同对于材料的约定为，材料均由原告购买，打井后所使用的水趸根据打井的情况应该使用口径为200的水趸，但原告为了节省费用实际购买的水趸为250口径，导致水压不够，出水量不能达到要求。第三、根据原、被告签订的合同，虽然约定使用600型钻机，但根据行情、行业的要求，300型钻机完全可以符合要求，所谓600型钻机与300型钻机的区别，口径没有区别，只是打井深度有区别。如果施工过程中300型钻机不能达到要求，原告可以随时要求更换，原告与我公司李相太均有打井及水文方面专业知识，不可能不清楚这一点，故3号井报废与钻机型号没有直接关系。第四、原告要求返还工程款超过了诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年1月1日，洛阳万山湖旅游有限公司（以下简称万山湖公司）做为甲方，原告赵鸿海与被告泰安公司做为乙方签订了水井工程施工合同，万山湖公司将其位于洛阳市新安县龙潭大峡谷的一线瀑上水井工程交由本案原告赵鸿海承包，该合同承建方一栏显示为赵鸿海、李相太（李相太系被告泰安公司职工）。合同约定：施工水井一眼，预计单井深度550米左右，工期自2009年1月5日至2009年4月5日止。2009年1月8日，原告赵鸿海做为甲方又与本案被告泰安公司做为乙方签订了供水井施工内部承包协议，将该工程交由原告泰安公司负责施工，并就该工程内容及要求作如下约定：施工水井一眼，预计井深550M-600M，最终按照实际井深据实结算。工期自2009年1月20日至2009年4月20日。并约定因乙方泰安公司责任造成的孔故废井时，甲方拒付施工费，乙方已收甲方的款无条件退还甲方或重新施工。另约定泰安公司应在2009年1月20日前开工，使用设备为600型钻机。甲方赵鸿海负责乙方施工人员住宿、照明、生活用水、修路、排污、平场、供电、供水、购运井内所下井管、配套抽水设备等。并由甲方赵鸿海对乙方进行监督、管理。本工程以甲方赵鸿海名义组织施工。被告泰安公司于2009年3月26日，出具承诺书一份，承诺内容：我公司未能按照合同约定投入施工设备600型钻机，但保证施工可达井深600M，下趸段不改变设计要求，因此而造成质量问题或报废自愿承担全部责任。后双方均认可上述3号井施工到545米时停工，被告泰安公司施工人员撤走。2010年12月25日，万山湖公司与赵鸿海签订水井工程决算意见一份，对上述未能达到约定井深3号井工程作出决算：因上述工程未能达到约定深度造成损失由赵鸿海负责维修处理大门口1号井来弥补经济损失，并不再要求赵鸿海退还工程款，原告赵鸿海随后利用被告钻井设备对1号井进行了维修，根据该结算赵鸿海为维修1号井支付费用共计140282.50元。
本院认为：原、被告于2009年1月8日签订的供水井施工内部承包协议名为转包，实为双方合作并以原告赵鸿海名义完成位于洛阳市新安县龙潭大峡谷的一线瀑上水井工程。本案中原告赵鸿海因缺乏水井施工资质，而与具备水井施工资质的被告泰安公司合作共同施工，这一点从最初原告赵鸿海与被告泰安公司共同做为承包人与万山湖公司于2009年1月1日签订的水井施工合同也可以看到，另从原、被告于2009年1月8日签订的合同也能体现双方合作分工特点。关于原告主张被告返还工程款的诉求，因原、被告合同约定的3号井工程施工已经结束，合同已经基本履行完毕，且原告没有证据证明被告应对3号井的不达标负完全责任，加之万山湖公司也未要求原告赵鸿海退还已付工程款，根据民法公平原则，基于原、被告之间协作关系，原告要求被告退还已付工程款缺乏依据，本院不予支持。但基于原、被告之间的合作关系，双方对外应共担风险，原、被告对3号井未能达到合同约定施工要求均存在一定的过错，双方均应按照各自的过错程度承担相应的责任。因原、被告对损失未约定分担比例，事后亦不能达成一致意见，根据相关法律规定本院确定原、被告以平均分担损失为宜，各承担3号井不达标造成损失的50%责任。由于原、被告共同作用导致3号井不能达到施工要求，而后被告施工人员撤离后，原告赵鸿海与万山湖公司达成协议，赵鸿海使用被告方设备根据万山湖公司要求重新对该公司1号井进行了维修，赵鸿海为此支出维修费用140282.50元，对该140282.50元维修费用，理应由原、被告共同承担，根据本院确定的上述责任分担比例，被告泰安公司应承担50%责任，即70141.25元。对于被告称原告起诉超过诉讼时效的答辩意见，因原、被告关于返还施工钻机、支付工程款纠纷业已经本院处理完毕，期间原告亦一直主张自己的权利，故原告起诉未超出诉讼时效，故对被告该答辩意见本院不予采纳。关于原、被告其他诉讼及答辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第一百二十四条之规定，判决如下：
一、限被告泰安地下水资源开发公司于本判决生效后五日内向原告赵鸿海支付人民币70141.25元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费7338元，由原告赵鸿海承担6000元，被告泰安地下水资源开发公司承担1338元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 袁晓光
人民陪审员 郭佳菲
人民陪审员 赵海霞
二〇一五年七月二十二日
代书 记 员 高 磊 |
