|
河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1156号
上诉人（原审被告）常某，男。
委托代理人张东升，河南首山律师事务所律师。
上诉人常某因与被上诉人罗某离婚纠纷一案，不服襄城县人民法院（2015）襄民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常某及其委托代理人张东升，被上诉人罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告2005年5月1日举行结婚仪式，2005年5月8日办理结婚登记手续。2006年1月24日生育长女常甲，现随原告生活，2010年1月6日生育次女常乙，现随被告抚养。2014年7月24日生育一子谢某，现下落不明。2014年1月，原、被告因性格不和，家庭纠纷及生育子女问题发生争执，致使双方矛盾激化吵架后双方分居至今。2014年9月4日原告以同居关系子女抚养纠纷诉至该院，该院经过审理作出（2014）襄民初字第1353号民事裁定书，认定原、被告具有夫妻关系资格，应以离婚纠纷请求法院裁判，故驳回原告罗某的起诉。2015年3月24日，原告以夫妻感情彻底破裂，无法再共同生活下去为由，再次诉至本院，请求：1、依法判决原、被告离婚。2、判决大女儿常甲由原告抚养，小女儿常乙由被告抚养，抚养费各自自理。3、诉讼费由被告负担。诉讼过程中原告要求抚养两个女儿，抚养费自理。
原审法院认为，婚姻应以感情为基础，互谅、互让为原则，原、被告婚后因性格不和、家庭纠纷及生育子女问题发生争执，致使双方矛盾不断激化且分居至今，原告再次起诉请求判令与被告离婚，足以证明夫妻感情确已破裂，无和好之可能，故原告提出离婚请求，该院予以准许。原告要求抚养两个女儿且自行承担抚养费，被告同意原告之请求，该院予以准许。被告答辩提出儿子谢某由其抚养的请求，因谢某现下落不明，待其下落明确后，被告可另行主张。被告因未实际交付违反计划生育罚款，要求原告付给其5000元的请求，该院不予支持。被告主张原告归还其家人12000元的请求，因原告未从被告处取得该款，原、被告之间未形成债权债务关系，应由其实际权利人主张该项权利，被告不具有主张该款项的诉讼主体，该院不予支持。为保护当事人的合法权益，遂判决：一、准予原告罗某与被告常某离婚；二、婚生长女常甲（2006年1月24日生）、次女常乙（2010年1月6日生）由原告罗某抚养，抚养费由原告负担；三、驳回被告常某的诉讼请求。
上诉人常某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决证据审核不全面，不客观，事实错误。上诉人与被上诉人是同学，感情基础较深，婚后育有二女一子，不能认定感情破裂。1.原审判决未显示认定夫妻感情破裂的证据，无法认定感情破裂的事实。2.原审判决审核证据违反客观性、全面性及居中裁判的公正性。被上诉人提供的证人证言等证据不实，不能认定夫妻感情破裂的事实。3.上诉人与被上诉人只是因子女生育产生小纠纷，不能认定为不可调和的夫妻感情破裂。二、原审判决违反法律规定，未保护儿童的合法权益。一审庭审时上诉人称儿子谢某已死亡，上诉人报警后警方答复称谢某一直由被上诉人抚养。原审判决无任何证据证明谢某已死亡的情况下认定谢某下落不明，致其合法权益无法保障，违反婚姻案件必须一并处理子女抚养问题的原则。其次，上诉人在一审庭审中称要求抚养男孩谢某，两个子女由被上诉人抚养的目的是要见到谢某。原审错误将两个女儿判给被上诉人抚养，男孩以下落不明不予处理，导致从出生到现在一直由上诉人及其父母抚养的次女常乙的合法权益得不到保障。请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。
被上诉人罗某答辩称：上诉人与被上诉人是经人介绍结婚，一直感情不合、生气。生次女时候他就不让生，还对被上诉人进行殴打。生了次女后我们就继续过了，后期怀了小儿子时上诉人说不是他自己的儿子，生的时候他也说不要。双方自结婚以来就感情不和，因为生孩子问题双方纠纷不断，怀孕的第三胎谢某已经死亡。我与上诉人的感情早已破裂，婚姻无法继续，谢某已经死亡，我也不可能跟他继续生活，坚决要求离婚。请求驳回上诉，维持原判。
二审中本院应上诉人申请向襄城县公安局调取了襄城县公安局对张某、罗某、杨某、罗X四个人的询问笔录四份，以证明谢某没有死亡。
上诉人常某对该询问笔录的真实性无异议，但被询问人之间的陈述相互矛盾，不能证实谢某已经死亡。上诉人要求将谢某死亡、被上诉人涉嫌叛卖儿童一事移交公安机关。被上诉人陈述上诉人在张某开的宾馆居住与张某陈述相矛盾，孩子死亡时间也前后不一致。
被上诉人质证认为，谢某已经死亡，生谢某的时候上诉人不要孩子，死了以后又再三追要，没有道理。
本院经审核认为，该四份询问笔录不能证明谢某没有死亡，不能达到上诉人的证明目的，对此本院不予采信。
双方当事人均未提供其他证据。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点为，一、双方当事人夫妻感情是否破裂？二、原审对子女抚养问题处理是否适当？
关于焦点一，2014年1月，双方就因性格不和、家庭纠纷及孩子抚养问题产生纠纷分居，2014年9月4日，罗某就因解除双方同居关系及子女抚养问题诉至法院。2015年3月24日，罗某再次以双方感情破裂为由诉至法院要求离婚，态度坚决，应认定为夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。
关于焦点二，罗某一审诉讼请求要求长女常甲由其抚养，次女常乙由常某抚养。二审中，常某亦表示由其抚养次女常乙。因次女常乙现随常某生活，考虑到双方对子女的亲情和经济能力以及孩子健康成长的需要，结合双方意愿，本院认为长女常甲由罗某抚养，次女常乙由常某抚养为宜，双方互不再支付抚养费。根据相关法律规定，双方均有探望对方所抚养子女的权利，另一方有协助义务。
关于双方儿子谢某的问题，因谢某至今下落不明，原审判决待其下落明确后，上诉人另行主张权利并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄城县人民法院（2015）襄民初字第428号民事判决第一项即“准予原告罗某与被告常某离婚”、第三项即“驳回被告常某的诉讼请求”。
二、婚生长女常甲（2006年1月24日生）由罗某抚养、次女常乙（2010年1月6日生）由常某抚养，抚养费双方各自负担。
上诉费300元由上诉人常某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信宏敏
代理审判员 彭志勇
代理审判员 段明明
二〇一五年十月十九日
书 记 员 付艳娜 |
