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河南省平顶山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）平民二终字第238号 上诉人（原审原告）耿某甲，男。 上诉人（原审原告）耿某乙，男。 二被上诉人的法定代理人宋某甲，女。 被上诉人（原审被告）张某甲，男。 上诉人耿某甲、耿某乙与被上诉人张某甲抚养费纠纷一案，汝州市人民法院于2014年11月4日作出了（2014）汝民初字第250号民事判决。原审公告宣判后，耿某甲、耿某乙不服，向本院提起上诉。汝州市人民法院于2015年3月26日将本案移送我院，我院受理后，依法组成合议庭于2015年8月14日对本案进行了审理。耿某甲、耿某乙的法定代理人宋某甲到庭参加了诉讼，张某甲经公告送达无到庭。 原审查明，宋某甲系耿某甲、耿某乙之母，2003年2月份，宋某甲、张某甲均在汝州市钟楼办事处东关居委会上班。宋某甲、张某甲均有合法的配偶，2006年3月3日宋某甲生一双胞胎，即耿某甲、耿某乙。宋某甲与前夫耿某丙于1992年3月30日登记结婚，耿某甲、耿某乙出生后姓耿某丙之姓。2009年2月25日宋某甲与耿某丙在民政部门登记离婚，并签有离婚协议，离婚协议写明“男女双方于1992年3月30日登记结婚，婚后于1992年12月2日生一长子叫耿某丁，于2006年3月3日生二子叫耿某甲、耿某乙，现因感情不和，无法共同生活，特申请主管部门准予离婚，现达成协议如下：1、婚后生长子耿某丁由男方抚养，抚养费自理，生二子耿某甲、耿某乙由女方抚养，抚养费自理。2、位于钟楼区东关街高家拐XX号的一处独院归男方所有，双方无其它共同财产。3、双方无共同债权债务。”。宋某甲离婚后，耿某甲、耿某乙户口登记在宋某甲名下，宋某甲带着原告耿某甲、耿某乙在外租房居住生活。2011年6月因抚养费纠纷起诉，耿某甲、耿某乙曾起诉张某甲要求张某甲支付抚养费，耿某甲、耿某乙之母称经席某甲从中说和，张某甲同意每月支付抚养费3000元，但双方没有协议。2011年7月29日耿某甲、耿某乙申请撤诉，耿某甲、耿某乙撤诉后席某甲分别于2011年7月29日汇款5000元，2011年9月6日汇款10000元、2011年9月18日汇款5000元、2011年10月9日汇款5000元、2011年10月28日汇款5000元、2011年11月26日汇款3000元、2012年1月14日汇款4000元、2月22日汇款3000元、4月20日汇款3000元、7月6日汇款4000元、8月21日汇款6000元、11月12日汇款5000元、2013年1月28日汇款3000元、2月8日汇款3000元、4月1日汇款4000元、4月7日汇款5000元、2013年5月3日汇款3000元、2013年5月13日汇款3000元到宋某乙的账号上。而席某甲出庭证实上述款项是因为宋某甲母子生活困难，借给宋某甲的。同时耿某甲、耿某乙之母宋某甲就耿某甲、耿某乙的抚养费问题多次与席某甲聊天通电话，从宋某甲与席某甲聊天记录能反映出宋某甲要求席某甲从中说和，张某甲不认可与耿某甲、耿某乙具有亲父子关系，宋某甲告诉席某甲如果张某甲不承认耿某甲、耿某乙与张某甲系亲父子关系，可作父子关系鉴定，但未能取得一致意见。现耿某甲、耿某乙起诉法院要求1、依法确认耿某甲、耿某乙与张某甲系亲生父子关系；2、依法判令张某甲从2006年3月3日起每月支付耿某甲、耿某乙抚养费5000元至18周岁止、房租每年10000元自2009年2月25日起至18周岁止，并提出亲生父子关系鉴定。经传票传唤，张某甲未到庭，诉讼中，耿某甲、耿某乙申请亲子鉴定，因通知不到张某甲，2014年3月12日汝州市人民法院司法技术科以张某甲不配合，同时也找不到张某甲为由作出2014汝法司鉴字（025）号终结鉴定通知书终结鉴定。由于张某甲不到庭，下落不明，汝州市人民法院公告送达相关法律文书，公告期满，张某甲仍未到庭应诉。 另查明，张某甲系汝州市来青苑学校的董事长，耿某甲、耿某乙称张某甲每年有500万收入，但没有提供证据证明。耿某甲、耿某乙称张某甲名下有多处房产及门面房申请法院调取房产登记手续，经查询张某甲名下无登记有房产。 原审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。耿某甲、耿某乙出生于宋某甲与耿某丙婚姻存续期间且随耿姓，在宋某甲与耿某丙离婚协议上也清楚写明“婚后于1992年12月2日生一长子叫耿某丁，于2006年3月3日生二子叫耿某甲、耿某乙，婚后生长子耿某丁由男方抚养，抚养费自理，生二子耿某甲、耿某乙由女方抚养，抚养费自理。”。耿某甲、耿某乙没有排除与耿某丙之间的血缘关系，现要求确认耿某甲、耿某乙与张某甲系亲父子关系，理由不足。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条第二款规定“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”。耿某甲、耿某乙要求确认与张某甲系亲父子关系，向汝州市人民法院出具了席某甲汇给其母汇款的银行凭证，但证人席某甲出庭证实汇给宋某甲的现金是其个人的现金，帮助宋某甲母子生活的，并不是代张某甲转交的抚养费，故原院不能认定席某甲汇给宋某甲的现金就是张某甲支付给耿某甲、耿某乙的生活费。同时，耿某甲、耿某乙又出具其母宋某甲与席某甲的聊天记录，但该记录仅仅是宋某乙求席某甲从中帮忙解决，张某甲也没有给席某甲一个明确的答复耿某甲、耿某乙与张某甲具有父子关系，因此，该记录不能证实张某甲认可存在父子关系。并且本案张某甲在下落不明，无法直接通知其做亲自鉴定的情况下，不能推定其拒绝做亲子关系鉴定。综上所述在耿某甲、耿某乙没有提供基本的证据证实其与张某甲存在亲父子关系，汝州市人民法院不能推定耿某甲、耿某乙与张某甲存在亲父子关系，因此，耿某甲、耿某乙要求依法确认与张某甲系亲生父子关系并要求张某甲支付抚养费、房屋租赁费的请求不成立，亦应驳回。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定经原审审委会讨论决定，判决：驳回原告耿某甲、耿某乙的诉讼请求。诉讼费（公告费）300元，由原告耿某甲、耿某乙负担。 原审宣判后，耿某甲、耿某乙不服，上诉称，一审法院以耿某甲、耿某乙出生时间系其母与耿某丙婚姻关系存续期间，不能排除与耿某丙之间的血缘关系等理由驳回耿某甲、耿某乙的诉讼请求实属认定事实错误。一审时耿某甲、耿某乙提交了亲子鉴定申请，一审法院没有通知或没有通知到张某甲属程序违法。综上，请求二审法院支持诉讼请求。 张某甲经公告送达无到庭。 本院认为，一审法院判决认定基本事实不清，即耿某甲、耿某乙与张明君是否存在权利义务关系事实不清，可能影响案件的正确处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销汝州市人民法院（2014）汝民初字第250号民事判决； 二、本案发回汝州市人民法院重新审理。 审判长 张大民 审判员 朱 晓 审判员 李双双 二〇一五年八月二十一日 |
