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河南省汤阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汤民一初字第143号
原告刘天鹏（刘金喜），男。
委托代理人刘上峰，男。
委托代理人邢文宏，安阳市北关区解放路法律服务所法律工作者。
被告河南省恒辉建筑工程有限公司，住所地汤阴县城关政通东路路南。
法定代表人陈瑞鸿，该公司董事长。
委托代理人魏运平，河南衡中律师事务所律师。
原告刘天鹏诉被告河南省恒辉建筑工程有限公司（以下简称恒辉公司）确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘天鹏的委托代理人刘上峰和邢文宏、被告恒辉公司的委托代理人魏运平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘天鹏诉称，2011年11月6日，被告恒辉公司承包了汤阴县白营乡杨庄村社区服务中心楼的施工工程，2011年11月10日，被告恒辉公司又将该工程的模板工程分包给自然人师小飞，双方签订了分包合同，师小飞招用原告从事模板制作，工资按完成的工作量支付，但未签订劳动合同。2012年2月21日16时30分许，由于被告恒辉公司施工时未设立外架，进行裸体施工，导致原告从施工的三层楼坠落受伤，后转入安阳市人民医院住院治疗，为申请工伤，原告向汤阴县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求确认原告刘天鹏与被告恒辉公司存在劳动关系，2012年6月8日，汤阴县人事劳动争议仲裁委员会作出（2012）汤劳人仲字第13号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。根据劳社部发（2005）12号文关于确立劳动关系有关事项的通知第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。以及《河南省工伤保险条例》第二十二条的规定，师小飞不具备用工主体资格，没有施工资质，师小飞招用原告为其工作，应由被告恒辉公司承担用工主体责任，故向法院起诉，要求依法撤销汤阴县人事劳动争议仲裁委员会作出（2012）汤劳人仲字第13号仲裁裁决书，确认原告与被告恒辉公司存在劳动关系。
被告恒辉公司辩称，该公司将汤阴县白营乡杨庄村社区服务中心楼的模板工程承揽给师小飞，师小飞为完成模板工程，雇佣了原告刘天鹏，原告刘天鹏提供劳务，师小飞按照原告刘天鹏的工作量为其支付工资，师小飞与原告刘天鹏之间是劳务关系，该公司未招用过原告刘天鹏，原告刘天鹏也不受我公司的管理、支配和安排，其与该公司之间不存在劳动关系，劳社部发（2005）12号文关于确立劳动关系有关事项的通知第四条和《河南省工伤保险条例》第二十二条的规定不应作为认定本案的依据，应依法驳回原告刘天鹏的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月6日，被告恒辉公司承包了汤阴县白营乡新社区锦秀中华项目物业服务中心工程，并将该工程交付案外人左付生实际施工，2011年11月10日，左付生将该工程的模板工程分包给案外人师小飞，师小飞为完成工程，雇佣了原告刘天鹏等人进行施工，由师小飞负责安排、管理刘天鹏工作并按其制作模板的工作量支付工资，双方未签订劳动合同。2012年2月21日16时30分许，师小飞在组织工人施工过程中，原告刘天鹏从施工的第三层楼坠落受伤，后在汤阴县人民医院和安阳市人民医院住院治疗。
上述事实，有当事人当庭陈述和原告提供的2011年11月6日的建设工程劳务承包合同书、2011年11月10日的分包合同、工地现场照片及史小飞、李东平、李铠的书面证明等证据在案予以证实，所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位是否形成劳动关系，应该看双方之间是否具备形成劳动关系的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中原告刘天鹏是受雇于案外人师小飞，其具体工作安排与工资发放均由师小飞负责，被告恒辉公司与左付生、师小飞之间系转包、分包关系，故被告恒辉公司与原告刘天鹏之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《河南省工伤保险条例》第二十二条的规定建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，承担用工主体责任和工伤保险责任并不代表就形成了劳动关系，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据，故原告刘天鹏要求依法撤销汤阴县人事劳动争议仲裁委员会作出（2012）汤劳人仲字第13号仲裁裁决书，并确认其与被告恒辉之间存在劳动关系，本院不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告刘天鹏要求撤销汤阴县人事劳动争议仲裁委员会作出（2012）汤劳人仲字第13号仲裁裁决书并确认其与被告河南省恒辉建筑工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告刘天鹏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本六份，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审判长 师保国
审判员 江丽红
审判员 张志中 |
