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河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第564号
上诉人（原审原告）马根才，男，1971年2月9日出生。
委托代理人邹东锋，河南九泰律师事务所律师。
法定代表人赵京生，院长。
委托代理人代丽霞，河南首位律师事务所律师。
法定代表人王盛强，系该公司执行董事。
委托代理人韩峰伟，河南大鑫律师事务所律师。
上诉人马根才与被上诉人中国人民解放军第一五二中心医院（以下简称一五二医院）、被上诉人苏州海欧斯医疗器械有限公司（以下简称海欧斯公司）医疗损害责任纠纷一案，原审马根才诉请1.一五二医院赔偿因医疗事故给马根才造成损失，两次手术的医疗费、后期医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计150000元；2.诉讼费用由一五二医院负担。平顶山市卫东区人民法院于2015年6月10日作出（2014）卫民初字第35号民事判决，马根才不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭于2015年9月18日对本案公开开庭进行了审理。上诉人马根才的委托代理人邹东锋，被上诉人一五二医院的委托代理人代丽霞，原审第三人海欧斯公司的委托代理人韩峰伟到庭参加诉讼。
原审查明，2012年2月19日马根才头部、左小腿外伤后出血、疼痛3小时余入住一五二医院，诊断为1、失血性休克2、左胫腓骨开放性骨折3、头皮裂伤4、高血压。2月23日9时15分至10时30分行左胫骨粉碎性骨折切开复位钛板内固定术，3月7日出院。期间花费医疗费22975.11元。9月8日马根才到一五二医院进行复查，X光片显示左胫腓骨下段骨折胫骨内固定术后，断端对位对线可，胫骨骨折线可见，腓骨骨折线模糊，局部骨痂形成。内固定未见明显松动。踝关节未见异常。11月13日马根才在平顶山湛河骨伤科医院检查，DR影像诊断报告诊断意见为：1、左胫腓骨骨折复查。结合病史考虑胫骨迟延愈合。2、建议复查。2013年2月22日原告马根才以左小腿内固定术后1年疼痛活动受限3月余为主诉入住平煤神马医疗集团总医院，初步诊断为左胫骨陈旧骨折骨不连高血压，2月25日在全麻下行左胫骨陈旧骨折骨不连原内固定物取出、取髂骨植骨、髓内钉内固定术，术后抗炎、治疗，3月12日出院，出院诊断为左胫骨陈旧骨折骨不连；2、高血压病。出院医嘱：1、控制饮食，控制血压，减轻体重；2、避免剧烈活动，避免过早下地负重行走，3个月内扶双拐左下肢可以有限负重下地行走（具体执行需来院遵医嘱调整）；3、坚持直腿抬高、屈伸膝关节功能锻炼；4、每月周四门诊复查指导下肢康复训练方案，视康复情况摄片复查骨折端愈合情况，并取出内固定物。期间花费医疗费29168.39元。
另查明，1、一五二医院于2月23日9时15分至10时30分为马根才行左胫骨粉碎性骨折切开复位钛板内固定术所使用的金属直型接骨板（限制性胫骨加压钢板）由海鸥斯公司提供。2、在本院审理过程中，海欧斯公司申请对钢板的断裂原因进行鉴定，经我院委托，2014年11月6日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具沪华碧司鉴（2014）物鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案金属接骨板的断裂为疲劳断裂，裂纹起源于应力较大的第五槽孔孔环内壁拐角处，在交变应力作用下逐渐扩展并最终导致断裂。因断裂源区呈反复磨损的光滑平面，且附近存在受污染区域（含有腐蚀元素C1、S），断裂源区产生的原因不具备鉴定条件，故不作判定。3、沪华碧司鉴（2014）物鉴字第74号司法鉴定意见书因鉴定结论不明晰，各方当事人均有异议，我院于2014年11月28日向上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所发函，要求上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所回复是否能鉴定和准确的鉴定结论意见，2014年12月15日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所回函，………涉案接骨板整体断口以疲劳扩展为主，瞬断区较小，说明接骨板断口处受力不大。但由于未提供接骨板的材质牌号，我所无法对其化学成分是否符合要求进行判断，并且在断口分析中发现裂纹起源处存在受污染区域（含有腐蚀元素C1、S），虽经超声清洗但仍无法清除，且污染源不详，故已不具备鉴定断裂源产生原因的条件，因鉴定条件所限，无法得出准确的鉴定意见。后又提供补充材料，2015年4月22日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所再次回函，……一、关于材质牌号问题回复：从质疑函提供的补充资料可知，涉案接骨板的牌号为TA2；结合失效分析报告可知，涉案接骨板的材质符合TA2的材质要求。2、关于鉴定结论意见回复：由于当事人未提供涉案金属接骨板断裂前的X光片、完整手术记录以及病人详细的康复记录，手术、安装不当或病人不恰当的负载、康复训练均有导致涉案接骨板断裂的可能性，但依据现有资料，无法判断断裂源产生的具体原因。
原审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据民事诉讼证据规则，谁主张谁举证，马根才主张因被告一五二医院安装不当造成金属直型接骨板（限制性胫骨加压钢板）断裂，马根才应当承担举证责任。本案在审理过程中本院依海欧斯公司的申请委托鉴定机构对钢板的断裂原因进行鉴定，金属接骨板的断裂为疲劳断裂，接骨板的材质符合材质的要求，但是由于当事人未提供涉案金属接骨板断裂前的X光片、完整手术记录以及病人详细的康复记录，手术、安装不当或病人不恰当的负载、康复训练均有导致涉案接骨板断裂的可能性，但依据现有资料，无法判断断裂源产生的具体原因，故马根才自己应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告马根才的诉讼请求。本案诉讼费3350元，由马根才承担。
马根才不服，提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判一五二医院赔偿马根才各项经济损失共计人民币15万元整；2一、二审的诉讼费用由一五二医院承担.其主要上诉理由是：原审认定事实错误，以马根才举证不能为由驳回其诉讼请求显属不当，依法应予纠正。一、原审认为马根才举证不能是完全错误的。原审委托的鉴定机构在2015年4月22日给原审法院的回函中称：“由于当事人未提供涉案金属接骨板断裂前的X光片、完整手术记录以及病人详细的康复记录，手术、安装不当或病人不恰当的负载、康复训练均有导致接骨板断裂的可能性，但依据现有资料，无法判断断裂源产生的具体原因”。这一观点事实上成为原审判决的依据，是错误的，责任不能归咎于马根才。1.鉴定单位在受理原审的委托鉴定时，并未从鉴定需要出发，要求或指导委托单位提供鉴定所需要的材料，这一点从加2014年8月19日鉴定单位出具的《司法鉴定业务受理通知书》可以确认。当因资料不全无法判定接骨板断裂的具体原因时，鉴定单位未向委托单位询证是否能够进一步提供所需资料，而是径行作出无法判定的结论，这种做法是不负责任的。2.涉案金属接骨板断裂前的X光片、手术记录在2014年4月25日的庭审过程中，由一五二医院作为证据向提供（手术记录是病历的组成部分，2012年9月8日马根才复查X光片是涉案接骨板断裂前的X光片）。这些关键资料为什么在2014年6月16日移送鉴定时未作为检材一并提供？司法鉴定意见作出后，原审就有关问题要求鉴定机构予以进一步补充说明，在近半年的沟通交流过程中，原审补充提供了鉴定前没有的、由第三人提供的有关接骨板材质牌号的材料，但为什么一直没有提供鉴定前已经作为证据提交法庭的手术记录及2012年9月18日X光？这些疑问令人无法理解，不能归咎于马根才，因为他并不是司法鉴定的委托单位，无权直接向鉴定机构提供检材。3.病人的康复记录是医疗单位应当制作、保管的诊疗资料。该资料的制作与提供应当由一五二医院负责。二、一五二医院存在明显的诊疗过错，在没有证据证实涉案接骨板断裂确系患者不遵医嘱过早负重导致的情况下，应当由一五二医院承担相应的赔偿责任。1.一五二医院在患者出院时，未详细、完整地告知出院康复过程中应当注意的事项及定期复查的间隔期限与频次，这一点对比一五二医院与平煤总医院的出院医嘱即可确认。2.马根才于2012年9月8日在一五二医院复查时拍摄的X光片显示：患者马根才断骨处的固定螺钉已经明显退出。但一五二医院未对患者进行说明并采取针对性处置措施。3.患者出院后半年之久骨折处未能愈合，在平煤总医院住院时被诊断为陈旧性骨折骨不连。患者在平煤总医院诊疗后迅速康复，这说明其本人在体质上不存在导致骨折不能愈合的特异情况，之前的骨不连应当是一五二医院诊疗操作不当造成的。第三人在2014年4月25日的庭审过程中，也曾指出。综上，导致鉴定结果对钢板断裂原因未作出明确认定的原因不是马根才，而是原审未将收取过的材料提交鉴定机构，一五二医院在手术中明显有过错。
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