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河南省汤阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2012）汤民二初字第75号 原告范国旗，男，1970年9月25日出生，汉族，农民，住汤阴县古贤乡古贤村3区115号。 委托代理人魏运平，河南衡中律师事务所律师。 被告张振保（又名张振宝），男，1955年6月5日出生，汉族，住汤阴县韩庄乡曹庄村。 委托代理人杜大平，河南观止律师事务所律师。 原告范国旗诉被告张振保承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范国旗及其委托代理人魏运平，被告张振保及委托代理人杜大平到庭参诉讼。本案现已审理终结。 原告范国旗诉称，原告在汤阴县韩庄乡三里屯村（盐业公司仓库）开办了一家隔热瓦厂，2011年4月下旬，原、被告口头协议，被告购买原告隔热瓦186块，每块24元，脊瓦100块，每块5元，隔热瓦和脊瓦均含安装费，共计金额4964元。原告安排人员为被告安装后，被告迟迟不予给付，隔热瓦款和安装费，为保护原告的合法权益，请求法院判令被告给付碑隔热瓦块和安装费4964元。 被告张振保辩称，被告与原告素不相识，也无任何来往，不存在原告为被告安装隔热瓦。被告家安装的隔热瓦是吴群介绍，安装了冯玉广隔热瓦厂的隔热瓦，在安装过程中，该厂厂长冯玉广并亲自到现场进行了安装。原告所诉其在三里屯村开办隔热瓦厂，且被告购买了其隔热瓦，无事实依据，应依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2011年4月29日、30日，原告在被告家中为被告安装隔热瓦，安装完毕后，材料款和安装款未结算。上述事实被告不持异议，但原告认为是其直接与被告联系，并协商了价款，应由被告给其结算。被告认为是其与冯玉广联系，应与冯玉广结算。对此，原告称其雇佣工人为被告安装隔热瓦，并申请证人朱海英、王海山、范国新出庭作证。证人朱海英、王海山出庭均证明，2011年4月29日、30日原告范国旗找其给被告安装隔热瓦，原告每天开其工资50元，共安装隔热瓦180-190快，安装了多少块脊瓦不清楚，价格也不清楚。证人朱海英、王海山出庭还证明，在安隔热瓦架子时，冯玉广在场。证人范国旗系原告范国旗弟弟，其出庭证明，2011年4月29日、30日，原告给其工资50元，共为被告安装隔热瓦186快，还安装了脊瓦，隔热瓦每块24元，脊瓦每块5元，均包括工钱。被告张振保申请证人许明星、宁根山出庭证明，许明星证明，2011年4月29日、30日，张振保家安装隔热瓦时，我路过给被告帮忙，冯玉广在张振保家房上上了4、5行瓦，听冯老板（冯玉广）说，瓦是冯老板的，原告在被告家的隔热瓦上了一半时才到场，被告家的隔热瓦上齐了，脊瓦有一间房子没有安装，证人宁根山出庭证明，2011年2月份，其和被告到盐业仓库看隔热瓦，在看隔热瓦时，隔热瓦厂的老板冯玉广承诺以2000元做好房顶。后来，我家准备安装时，没有找到冯玉广。诉讼中，被告提供了一张冯玉广的名片，名片载明：阳光隔热防漏钢网水泥大瓦，冯玉广（厂长）、手机号码15226190848，地址大车站西。经本院对手机号码15226190848进行核实，该手机号码原机主为冯玉广，2009年5月12日入网，2011年4月28日该手机号码过户至原告范国旗名下。本院在调查吴群时其称，其家用过冯玉广的隔热瓦效果不错，在张振保向其咨询如何处理房子漏雨时，其将冯玉广的名片交给了被告。冯玉广现在何处，具体住址，当事人称无法联系上。 上述事实，由原被告提供的证据及本院调查核实的证据以及原被告提供的证人证言及原被告的当庭陈述予以证实，以上证据经当庭质证认证，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，原告在被告家为被告安装隔热瓦，原被告均不否认，本院予以确认。但承揽合同的当事人是谁，即被告应与谁结算承揽工程的材料费和工钱，原被告陈述不一。原告提供的证人也只是证明为被告承揽工程的过程，但不能证明承揽工程的主体及合同的主要内容即安装隔热瓦和脊瓦的价格。对此根据证据规则要求，在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称与被告口头约定价格，但被告对此否认，并提供案外人冯玉广的联系电话，是冯玉广还是原告与被告订立的承揽合同，合同价格如何计算，对此，原告又未能提供冯玉广的住址，本院无法通知冯玉广到庭，核事案件事实，且原告没有来采用书面形式订立合同的风险应当承担。原告诉称的其与被告口头协议、以及其在韩庄乡三里屯开办隔热瓦厂，均未提供相关证据，故原告的诉称，本院不予采信。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下： 驳回原告范国旗的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告范国旗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。 审判长 田 军 审判员 韩凤玉 审判员 郑海霞 二〇一二年十一月二十五日 |
