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（2015）沪一中民二(民)终字第400号 上诉人（原审被告、反诉原告）上海某实验室设备发展有限公司。 被上诉人（原审原告、反诉被告）上海某气体设备科技有限公司。 上诉人上海某实验室设备发展有限公司（以下简称某公司）因承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第26352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭于2015年2月3日公开开庭审理了本案，上诉人某公司之委托代理人叶烨、毛鹏飞、被上诉人上海某气体设备科技有限公司（以下简称某公司）之委托代理人张军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，某公司与某公司双方就上海市某某园区某某路的上海某某实验室项目中的气体管路（以下简称系争工程）的施工图纸通过邮件往来进行协商。2013年5月9日，在某公司发给某公司的邮件附件《C栋实验室气体管路图纸》中包含了二楼微反设备间的施工项目。 2013年5月17日，在某公司回复某公司的邮件附件《C栋实验室气体管路图纸》中删除了二楼微反设备间的施工项目并附了一份气路材料报价清单。 2013年5月29日，某公司（承包方、乙方）与某公司（发包方、甲方）签订《工程分包合同》，约定：2.1工程名称：上海某某某某项目；3.1承包范围，气体管路。详见气路图纸及报价清单等附件；4.1工期，自2013年5月29日进现场，2013年8月1日调试验收；5.1本合同为固定总价2,730,000元（人民币，下同）；5.2合同增项，根据甲方要求对本合同规定范围内，需甲乙双方相关负责人签字确认，作为合同附件，费用据实决算，超过本合同约定材料及施工范围之外，双方另行签订增补合同，费用另计；5.3合同生效后，甲方向乙方支付合同总价款的20%（546,000元）作为工程预付款，乙方同时提供有效的17%增值税票；5.4材料到货（现场）检测合格后，甲方再向乙方支付合同中材料总价款的70%作为工程预付款，乙方同时提供有效的17%增值税票；若材料分批到货，甲方则按以上比例分批支付乙方已到货部分材料款。但在合同约定的材料全部到货后，甲方应付款给乙方的比例（包括5.3条付款）到合同总金额的80%（2,184,000元）止；5.5设备供应、安装并经甲方验收合格后，乙方提供竣工结算书交给甲方。甲方向乙方支付合同总价款的15%（409,500元）作为工程验收款，乙方同时提供有效的17%增值税票；5.6合同总金额的5%（136,500元）作为质保金，工程验收合格后满一年后7天内付清，工程整体保修期一年；7.3乙方应按工程进度及时提供关于工程质量的技术资料，如材料设备使用说明书、试验施压报告等。某公司与某公司一致确认，虽然合同的落款日期为2013年5月16日，但双方实际是2013年5月29日签署的合同，合同包括附件一气路材料报价清单及附件二气路图纸。但是签订合同时，并没有出示气路图纸，而是双方在往来邮件中另行确定的。合同附件一的气路材料报价清单就是2013年5月17日某公司回复某公司邮件中后附的那份报价清单。 合同签订后，某公司按约进场施工。2013年7月1日，部分系争工程气路材料到货，某公司与某公司签收《气路材料到货清单》。2013年7月3日，某公司支付工程款546,000元。2013年7月12日，某公司支付工程款271,033元。2013年7月15日，部分系争工程气路材料到货，某公司与某公司签收《气路材料到货清单》。2013年7月25日，某公司支付工程款300,000元。2013年8月5日，某公司支付工程款800,000元。 2013年8月13日-14日，供货商某某某某设备控制（上海）有限公司（以下简称某某公司）给某公司与某公司发邮件，就更换购买部分材料进行磋商。 2013年8月15日，某公司与某公司双方签订《某某项目补充合同》，约定：一、应某公司（甲方）要求，将原某某项目的部分材料进行更换；二、甲方增加泄露报警，某公司（乙方）免费安装并通过验收要求......六、交货日期，按甲方要求，在未完工程计划及落实确认表时间内完成（乙方代表黄某某），新增加项目不在要求之内。该份补充合同总价款113,090元，某公司于2013年8月16日全部支付给某公司。 2013年8月15日，某公司与某公司签订《未完工程计划及落实确认表》，对于系争工程中尚未完成的7项任务的应完工时间分别进行确定，并约定：“超出完成日期的，按每天20,000元计算。”该7项任务分别是：气瓶间管道连接未完；1-3F通风柜房间改管道；1F房间支管的安装未完；气瓶房间阀门阀件安装未完；1-3F房间阀门阀件安装未完；气路整体系统吹扫保压调试未完；低压报警和泄露报警系统安装及调试未完。 2013年8月21日，某公司、某公司及建设单位代表三方签订《工程中间交接申请表》，对于上述《未完工程计划及落实确认表》中7项任务的实际完成时间进行确认，并再次约定：“超出每项完成日期的，按每天20,000元计算”。 2013年8月28日，某公司、某公司签署《管道工程试压记录1》，同日，某公司移交相关材料的说明书及合格证给某公司。 2013年9月9日，某公司将自行制作的《某某项目补充合同（二）》发送给某公司，附件中列明剩余材料清单及二楼微反设备间另需增加的材料清单，以及二楼微反设备间施工的总报价。2013年9月10日及9月13日，某公司与某公司通过邮件就二楼微反设备间的图纸设计问题进行协商。后因为某公司拒绝签署该份补充合同，某公司未实际就二楼微反设备间进行施工。 2013年9月10日至9月11日，某公司与某公司双方就系争工程未支付的工程款进行邮件协商。某公司于2013年9月13日，支付某公司工程款167,000元；并提供一张最后兑付日为2013年10月15日的100,000元延期支票给某公司，但某公司没有兑付成功。 2013年9月12日，部分系争工程气路材料到货，某公司签收《气路材料到货清单》。 2013年9月25日，某公司发邮件给某公司，就双方争议的二楼微反设备间图纸是否属于系争工程项目进行描述，邮件中，某公司确认：“1、2013年5月9日，某公司发送给某公司的图纸中包括了2层设备间的使用点；2、2013年5月16日，某公司回复的图纸中取消了2层设备间的使用点；3、由于当时还是在和业主确认图纸的过程中，所以在某公司发送过来的图纸中某公司又把2层设备间的使用点位增加（某公司以为是某公司遗漏的）；4、2013年5月25日，某公司与业主方确认了施工图纸中包含了2层设备间的使用点位；5、双方签合同时都是只看了报价清单及合同，双方都以为各自的图纸是匹配的，所以造成目前这个状况......”当日，某公司回邮件要求某公司尽快确认增补项目（指二楼微反设备间的施工项目）。 2013年9月26日，某公司发邮件给某公司，要求某公司限期将二楼微反设备间的施工完成，否则另请施工单位完成施工。 2013年9月26日，某公司签署《管道工程试压记录2》。 2013年9月30日，某公司发邮件给某公司，再次声明某公司已经完成全部的某某气路工程且人员早已撤离，二楼的微反设备间属于某公司和业主方另行增加的项目。 2013年11月1日，某公司发律师函给某公司，要求某公司：1、限期完成尚未完成的任务，包括但不限于，①实验室气瓶间自动切换阀应重新配置新规格的进气球阀；②实验室无防爆声光报警器；③紧急切断系统电磁阀4只未提交；2、赔偿延期完工损失220,000元；3、赔偿某公司委托上海某某机电科技有限公司（以下简称某某公司）施工的工程款。庭审中，某公司与某公司一致表示，某公司在收到律师函后，将第二项防爆声光报警器补做完成。庭后，某公司提交了四只电磁阀。 2013年11月20日，业主单位给某公司发函，就系争工程中需要整改的问题要求某公司尽快整改。某公司转发该邮件给某公司，某公司于2013年11月21日回函给予反馈。 原审另查明，2013年5月8日，发包人某某工程（某某）有限公司与承包人某某某某有限公司和上海某某建筑装饰有限公司签署“某某区B-3-6地块研发楼《采购施工工程合同》”。2013年5月15日，上海某某有限公司与某公司签署“某某区B-3-6地块研发楼《采购分包合同》”，服务内容：研发楼内的家具类、VAV控制系统、空调系统、排风系统、气路系统等制作、安装、调试、使用、售后服务。2013年5月29日，某公司与某公司签署《工程分包合同》，将其中的气路管道施工分包给某公司。 2014年7月，某公司诉至原审法院，要求判令：1、某公司支付某公司工程款509,500元；2、某公司赔偿某公司逾期付款的经济损失，按银行同期贷款利率计算，以100,000元为基数，从2013年7月18日起计算至实际支付之日止；以409,500元为基数，从2013年9月1日起计算至实际支付之日止。庭审中，某公司表示，鉴于系争工程的质保期已经满一年，剩余的质保金需一并支付，故将诉请一的工程款总额调整为：要求某公司支付工程款645,967元。另外，庭后，某公司将诉请二逾期付款的利息损失起算时间调整至2013年12月1日起，以509,500元为基数，按银行同期贷款利率计算。某公司不同意某公司诉请，并反诉要求：1、判令某公司依约完成尚未完成的工作，包括：（1）实验室气瓶间自动切换阀进压参数：0-300bar,须配置大于0-300bar进气球阀,（2）紧急切断系统电磁阀4只未提交；2、判令某公司支付某公司逾期完成工程项目产生的经济损失220,000元；3、判令某公司支付某公司因委托他人代为施工所产生的费用263,634元。庭后，某公司与某公司自行交接了紧急切断系统的4只电磁阀。 原审庭审中，某公司提供一份2013年5月25日由业主方、总包方、分包方会签的《某某区B-3-6地块研发楼C栋1-4层实验区域内装项目施工图会审表》。用以证明：当日，三方就系争工程的图纸进行最后确定，并将二楼微反设备间明确划入施工范围内，但会审当日，某公司方并未到场，而是由某公司代某公司方签字。图纸确定后，某公司将最终确定的图纸以U盘方式当面给了某公司。某公司表示，对该份会审表的真实性无法确认，因为某公司并未参与会审，且某公司也没有给过所谓最终确定的施工图纸。 某公司提供一份2013年8月12日，案外人某某公司出具的《某某某某现场协助验货情况说明》及部分现场货品照片，用以证明，某公司于当日委托某某公司对某公司提供的材料进行验货，发现部分货物不合格，并由此拒绝支付某公司的下期工程款。某公司对上述证明的真实性均不予认可。 关于2013年11月1日，某公司律师函中指出的某公司未完工工程第一项，某公司表示，某公司已经配置的进气球阀是严格按照材料供货清单上的材料进行配置的，如果某公司需要重新配置新的规格，某公司应另行支付费用。 关于某公司撤场和竣工结算一事，某公司表示，某公司实际于2013年9月底撤场，撤场前通过快递方式给某公司邮寄竣工结算报告。某公司表示，某公司于2013年9月9日撤场，撤场时双方没有当面竣工验收，也未收到过竣工结算报告。某公司撤场后，某公司委托案外人某某公司完成剩余工程，并于2013年11月底将系争工程交付业主方投入使用。 原审庭审中，某公司提供2013年10月18日与案外人某某公司签订的《工程施工合同》、2013年11月12日与12月6日分别签订的两份《工矿产品购销合同》、多份向案外人某某公司付款发票以及某某公司的竣工图纸，用以证明在某公司拒绝继续就二楼微反设备间施工后，某公司另行委托某某公司就二楼微反设备间以及某公司的已施工工程中的漏项部分进行施工并支付相应的工程款。某公司表示，对于两份《工矿产品购销合同》中反映的某公司已施工工程中的漏项部分，曾笼统的口头通知某公司补做。某公司对上述证据的真实性均不予认可，认为二楼微反设备间的施工与某公司无关，且除了2013年11月1日的律师函中提及的三项未完成任务外，某公司从未口头通知过还有其他漏项部分。 原审认为，本案的争议焦点有二：一、本案系争的《工程分包合同》的性质及效力。某公司认为，双方《工程分包合同》性质是工程施工合同，某公司本身系分包单位，再将气路系统工程分包给某公司，违反了法律规定，故该合同无效；某公司认为，双方《工程分包合同》性质是买卖合同加承揽合同。买卖合同的标的物是气路材料，承揽合同的标的物是气路系统等制作、安装、调试、使用和售后。某公司主张的工程款实际属于“货款和报酬”的性质，故本案合同合法有效。对此，法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从本案的《工程分包合同》的合同名称、合同内容来看，本案涉及气路管道工程施工，属于建设工程施工合同的范畴。某公司系分包单位，其将承包的工程再分包，违反了法律的规定，属无效。二、本案系争的《工程分包合同》的施工图纸是否包括二楼微反设备间的项目。根据庭审查明的事实来看，5月9日，某公司发给某公司的邮件图纸中包含二楼的施工项目，法理上视为一个要约，5月17日某公司的回函中删除了二楼的施工项目且附上了材料报价单，对施工范围进行了实质性变更，视为一个新要约，而双方正式签订合同时采用的材料报价单，恰恰是某公司于2014年5月17日回函中后附的报价清单，这表明某公司已经就某公司发出的新要约作出了承诺。某公司擅自将二楼的施工项目添加在图纸上，又未得到某公司的确认，故某公司抗辩称，双方的施工范围包括二楼的微反设备间，法院难以采信。另外，某公司抗辩称，虽然某公司邮件中的图纸删除了二楼的项目，但工程材料报价单所报材料用量涵盖了二楼的施工项目。对此，法院认为，从后续某公司在邮件中给出的二楼微反设备间施工报价以及案外人某某公司实际施工的材料报价单中可以反映出，虽然某公司在工程施工合同中的材料报价单中还有部分材料剩余，但远没有达到可以进行二楼微反设备间施工的量，某某公司的施工中还另行增补了大量的材料。故某公司的此项抗辩，法院亦难以采信。综上，法院认为，某公司与某公司的施工范围未包含二楼微反设备间的项目。 关于本诉，虽然本案《工程分包合同》无效，但是系争工程已由某公司施工完毕，双方虽未进行竣工验收，但已交付业主投入使用，故某公司应向某公司支付相应的工程价款。现一年质保期已届满，某公司要求某公司支付全部剩余工程款645,967元，与法不悖，法院予以准许。某公司要求某公司支付逾期支付工程款的利息，自2013年12月1日起计算，法院认为，导致本案工程款未按时支付的关键原因在某公司认为二楼微反设备间属于工程施工范围，现根据庭审查明的事实，二楼微反设备间并不属于工程施工范围，某公司理应按合同约定支付工程款。某公司庭审中自述，于2013年11月底将系争工程交付业主投入使用，某公司由此要求某公司自2013年12月1日起支付质保金之外的逾期付款利息，具有法律依据，法院予以准许。 关于反诉，诉请一，某公司要求某公司完成尚未完成的工作，（1）配置大于0-300bar进气球阀，鉴于某公司配置的进气球阀是依照双方确定的材料报价单上的约定进行的配置，如果某公司需要更换型号，属于另外变更工程项目，可自行与某公司协商更换，并非某公司未完成《工程分包合同》中约定的任务。该项诉请法院难以支持。（2）提交四只电磁阀，鉴于双方庭后已经自行交接了四只电磁阀，某公司继续主张该项诉请已无依据。反诉诉请二，某公司要求根据双方《未完工程计划及落实确认表》中约定的“超出完成日期的，按每天20,000元计算”主张实际损失220,000元，但未提供有关实际损失的具体依据。对此，法院认为，该条款系双方对于逾期完工违约金的约定，鉴于本案的《工程分包合同》无效，故违约金条款法院难以支持。反诉诉请三，由于本案争议的二楼微反设备间项目不属于本案的施工范围，故某公司要求某公司赔偿另行委托他人施工的经济损失，法院难以支持。 原审法院于二○一四年十一月二十六日依法作出判决：一、上海某气体设备科技有限公司与上海某实验室设备发展有限公司于2013年5月29日签订的《工程分包合同》无效；二、上海某实验室设备发展有限公司于判决生效之日起十日内支付上海某气体设备科技有限公司工程款人民币645,967元；三、上海某实验室设备发展有限公司于判决生效之日起十日内支付上海某气体设备科技有限公司逾期支付工程款的利息，以人民币509,500元为基数，自2013年12月1日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至上海某实验室设备发展有限公司实际付清工程款之日止；四、驳回上海某实验室设备发展有限公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币10,259元，减半收取计人民币5,129.50元，保全费人民币3,520元，由上海某实验室设备发展有限公司负担，反诉案件受理费人民币4,277元，由上海某实验室设备发展有限公司负担。 判决后，某公司不服，向本院提起上诉称，本案系争项目并非建设工程范畴，而是买卖合同或承揽合同范畴，不适用违法转包的司法解释规定，原审判决对此认定错误；《工程中间交接申请表》中所约定的超过完成日期按每天2万元计算损失是双方的结算条款，即便双方合同被认定无效，该条款仍然有效，被上诉人对该表中第2、4、7项施工超期完工11天，故按约应赔偿上诉人逾期完工损失22万元；二楼微反设备间属于双方合同约定的施工内容，被上诉人未施工，故在应付款中应予以扣除；根据双方间合同的约定，被上诉人应当对应图纸对整个实验室的气体管路工程的完整性负责，并且对工程包安全。现系争施工中实验室气瓶间自动切换阀中进球阀的压强与自动切换阀的压强不匹配，且在调试中已发生了进气球阀弹出的现象，存在重大安全隐患，由于被上诉人拒绝整改，致使上诉人另行委托他人施工，由此造成的损失应由被上诉人承担。故请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付529,097元并以392,597元为基数支付自2013年12月1日起的利息，并改判被上诉人向上诉人支付逾期完工损失220,000元及赔偿因被上诉人拒绝整改而找第三方代为施工的损失146,764元。 被上诉人某公司辩称，原审认定本案系争合同为建设工程施工合同是正确的，故本案系争合同应为无效；被上诉人已按约履行了施工义务，被上诉人的报价清单中的施工范围已经完成并已交付，在整个过程中上诉人从未提出尚有未施工部分，故上诉人要求扣除二楼微反设备间工程款的请求是缺乏依据的；被上诉人没有违约行为，不需要承担违约责任；上诉人提出的整改内容与被上诉人无关，该内容不是被上诉人的施工范围，故上诉人的该项请求没有依据。故请求二审驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，（一）本案系争合同虽名为《工程分包合同》，但其内容为实验室设备安装中的气路管道施工，并非建设工程范畴，故本案纠纷应为承揽合同纠纷，系争合同的签订是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。原审判决对本案纠纷定性为建设工程分包合同并据此认定本案系争合同无效是错误的，本院依法予以更正。（二）双方于2013年8月15日、21日分别签订了《未完工程计划及落实确认表》、《工程中间交接申请表》，在上述材料上双方明确了系争工程中尚未完成的7项任务的应完工时间及实际完工时间，并两次约定“超出每项完成日期的，按每天2万元计算损失”，该约定是对逾期完工违约责任的确定，被上诉人应受此约束。现根据双方确认的实际完工时间，被上诉人对上述7项施工项目中的3项存在逾期完工，共计逾期11天，被上诉人据此应按约定承担违约责任，上诉人对此的上诉请求符合双方约定，应予支持。原审判决以合同无效为由对此所作的认定不当，本院予以更正。（三）二楼微反间的施工项目并未出现在被上诉人出具的《C栋实验室气体管路图纸》及材料报价清单中，在双方签订的《未完工程计划及落实确认表》中也未涉及二楼微反间项目的施工，在上诉人于2013年11月1日发给被上诉人的律师函中涉及的未完成任务中亦不包括二楼微反间项目，综合上述分析，本院认定上诉人主张的二楼微反间项目不是本案系争合同所约定的被上诉人的施工范围，上诉人据此要求被上诉人承担相应损失的请求缺乏依据，本院不予支持。（四）根据系争项目业主发给上诉人并由上诉人转发给被上诉人的邮件可以反映出，系争供气管路存在气瓶与球阀的压强不匹配的现象，对此需更换球阀型号方能确保整个供气管路系统正常运行，这就涉及一个损失是否应分担、如何分担的问题。本院注意到，系争施工项目是由上诉人先将设计图纸发给被上诉人，被上诉人根据设计要求回复了一份气体管路设计图纸并附带提供相应的气路材料报价清单，现被上诉人是依据该材料报价清单上的球阀型号进行采购，上诉人未对该材料报价清单进行认真审查并明确具体的球阀参数是造成该项损失的主要原因，故应由上诉人对该部分损失承担主要责任。同时，双方在系争合同第一条明确约定“被上诉人依据双方认可的图纸保证对其提供的供气管路系统的完整性负全责”，系争项目中的球阀设计参数有一个区间，被上诉人作为专业单位对于系争项目的设计及材料选配等理应根据设计要求在技术参数区间内对球阀、气瓶等的匹配进行最合理化的选择，以确保该供气管路系统能正常运用，这亦是被上诉人作为专业承包人的合同义务，故被上诉人对于系争项目中出现的气瓶与球阀不相匹配而带来的损失亦应承担部分责任。现根据上诉人另行采购球阀而提供的证据看，该部分球阀采购价格为75,000元，本院酌定被上诉人应分担损失15,000元。（五）对于上诉人另行要求被上诉人承担的气瓶间钢瓶支架安全性整改、实验室管路末端安装管帽、气瓶间螺旋管高度调整等损失，上诉人未能举证证明上述整改内容属被上诉人的施工范畴，故对其相应的上诉请求本院不予支持。 综上所述，原审法院对案件的定性存在不当，导致对违约责任的处理错误，本院予以纠正；上诉人要求被上诉人赔偿损失的上诉请求，本院对其合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第26352号民事判决第二、三项； 二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第26352号民事判决第一、四项； 三、上海某气体设备科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海某实验室设备发展有限公司逾期完工违约金人民币220,000元； 四、上海某气体设备科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海某实验室设备发展有限公司整改损失人民币15,000元； 五、驳回上海某实验室设备发展有限公司的其余原审反诉请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费人民币5,129.50元、保全费人民币3,520元，由上海某实验室设备发展有限公司负担；一审反诉案件受理费人民币4,277元，由上海某实验室设备发展有限公司负担人民币2,198.79元，由上海某气体设备科技有限公司负担人民币2,078.21元。 二审案件受理费人民币7,065元，由上诉人上海某实验室设备发展有限公司负担人民币3,632.09元，由被上诉人上海某气体设备科技有限公司负担人民币3,432.91元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 峰 审 判 员 叶 兰 代理审判员 李 兴 二○一五年三月十一日 书 记 员 周 勰 |
