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（2014）沪一中民二(民)终字第3376号 上诉人（原审被告）上海碧恒实业有限公司。 法定代表人**，总经理。 委托代理人高鸿。 被上诉人（原审原告）上海房业联合开发有限公司。 法定代表人**，董事长。 委托代理人张雪松。 被上诉人（原审被告）上海碧绿房地产开发经营有限公司。 法定代表人**，总经理。 委托代理人孙欢成。 上诉人上海碧恒实业有限公司因项目转让合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人上海碧恒实业有限公司（以下简称碧恒公司）的委托代理人高鸿，被上诉人上海房业联合开发有限公司（以下简称房业公司）的委托代理人张雪松，被上诉人上海碧绿房地产开发经营有限公司（以下简称碧绿公司）的委托代理人孙欢成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，1993年11月18日由某公司（后名称变更为某公司，以下简称某公司）作为（甲方）与上海房业联合开发公司（后名称变更为上海房业联合开发有限公司即本案原告）、某公司2作为（乙方）签订《联合开发协议书》一份，协议约定：一、双方联合开发、建设的范围：在金山卫城市总体规划区内34号地块（住宅用地性质），占地面积约180亩（以土地部门实测为准）；二、实施计划：一次规划、分期实施。（1）住宅小区规划总建筑面积暂定为120,000平方米，其中五层住宅建筑面积为108,000平方米，二层独立式住宅建筑面积为12,000平方米；（2）首期商品住宅建筑面积为307,000平方米。三、双方职责：1、甲方职责：（1）负责办理用地、规划和开工等审批手续；（2）负责提供金山县计委的立项、规划许可证、规划用地范围图、土地使用证、征地范围地形图、免交住宅公建配套费的批复等有关文件和资料；（3）负责办理土地使用证转名乙方的手续；（4）负责住宅小区内劳动力安置、动拆迁和市政配套等工作。劳动力按非费用由山阳镇人民政府负担，拆迁和市政配套费用由乙方负担；（5）负责提供部分土地补偿费计人民币（以下币种相同）2,508,500元。青苗费由山阳镇人民政府负担；（6）与乙方共同负责某小区的销售工作。2、乙方职责：（1）负责小区的规划，提供项目的全部建房指标；（2）负责规划设计、方案设计和施工图设计，并负担全部设计费用；（3）负责三通一平的组织施工，并负担其全部费用；（4）负责除甲方及山阳镇人民政府应负担的其余征地和土地补偿费用；（5）负责筹措项目建设所需的资金和财务管理工作；（6）与甲方共同负责某小区的销售工作。四、合作方式及组织形式。双方采用项目合作的方式，联合组建筹建办公室；五、商品房经营、产权归属及利润分配。某小区的销售由甲、乙双方共同经营，由乙方办理手续。销售前的产权归属乙方。利润分配比例：甲方为20%，乙方为80%。 2003年12月30日由房业公司作为甲方，碧绿公司作为乙方签订《合作开发协议书》一份，协议约定：1、双方决定共同投资合作开发金山区山阳镇某小区商品房基地，总投资为80,000,000元。甲方以土地投入（已取得土地使用权的90.5亩土地），每亩430,000元，计38,900,000元，占总投资额的49%；乙方以资金投入，计41,100,000元，占投资额的51%；2、双方共同组建上海房业联合开发公司宏阳分公司。由乙方委派分公司总经理，甲方委派副总经理，组成工作班子，负责该地块的开发、经营和商品房销售；3、宏阳分公司对外自主经营、对内独立核算，自负盈亏。甲乙双方按比例共享盈利，共担风险；4、乙方要求，甲方一旦获得宏阳新村二、三期工程用地的使用权，在同等条件下，优先与乙方合作。甲方同意乙方的要求；5、甲方尽快办理宏阳分公司的申办手续，设立银行账户。乙方的投资金额应及时汇入此账户。 2004年1月18日由房业公司作为甲方，碧绿公司作为乙方签订《投资变更协议》一份，协议约定在双方合作开发的金山区山阳镇某小区项目中，甲方因其他项目的需要，须对该项目的投资作减资变更。乙方对此表示理解和支持。同意甲方由原来的38,900,000元减至2,000,000元；乙方由原来的41,100,000元增至78,000,000元。基于此双方达成如下协议：1、双方商定，乙方对该项目的房产开发、经营管理、楼盘销售和财务收支等，具有直接的决策权。甲方对此享有参与、知情与监督的权利；2、甲乙双方共同组建的上海房业联合开发公司宏阳分公司，对外自主经营，对内独立核算，自负盈亏。甲方的债权债务，分公司不承担任何责任；同样分公司的债权债务，由乙方承担，甲方不承担任何连带责任；3、分公司在日常经营活动中，需要办理各种手续，如开销售发票、办理产证、交纳税款，向有关部门报批等等，需要甲方校对、审核、盖章的，甲方承诺在法律和政策允许范围内给予支持和配合。如发生不应有的拖延造成分公司经济损失的，由甲方负赔偿责任；4、如分公司需要建设资金，由乙方负责解决，甲方不承担筹资、贷款等责任；5、甲方应尽早尽快与山阳镇政府协商解决该地块上的遗留问题（如劳动力重新安置、动拆迁等）。如迟迟不予解决，影响分公司的开发，由此造成的经济损失，均由乙方负责；6、甲方要求实际由乙方掌控的分公司，应遵纪守法、合法经营、及时纳税、按期付清有关费用；7、甲乙双方的权益和责任，在双方以前签订的协议中如有与本协议相抵触的，一律以本协议为准；8、甲方的减资金额由乙方从其增资金额中划给。甲方增资36,900,000元，其中28,000,000元乙方同意在本协议签订之日付给甲方。同时甲方把2,000,000元定金返还给乙方，并于10天内将土地权证及开发项目的有关资料交给乙方。尾款8,900,000元作为该地块内的劳动力重新安置和东拆迁费的预留资金，凭甲方提供的有效凭证，由乙方汇入甲方账户。多余款项退还甲方；9、甲方留在项目里的2,000,000元投资，乙方每年一次性交纳8%的管理费给甲方。甲方不再参与分利，不承担亏损责任。 2004年6月2日房业公司作为甲方与碧绿公司作为乙方签订补充协议一份，1、甲方提供开户所需手续资料，并协助乙方办理开户；2、乙方承诺该银行账户所发生的一切经济法律责任由乙方负责，与甲方无关；3、该账户由甲方出具印鉴章（上海房业联合开发公司财务专用章2），并由乙方管理；4、乙方在该账户设立后，发生的经济业务经账户处理后，通过报表形式于每月5-10日向甲方提供资料。 嗣后，房业公司与碧绿公司就某小区一期项目按约履行各自的合同义务。2004年2月11日碧绿公司委派罗某同志担任上海房业联合开发公司山阳房产分公司总经理。2004年5月20日房业公司向金山区计委提出“关于金山新城宏阳住宅小区南片地块第一期商品房项目可行性研究报告的请示”。某委于2004年6月1日作出金计基（2004）260号文件，同意某小区总建筑面积83,183平方米，一次规划，分期实施。同意第一期开发建造住宅总建筑面积30,000平方米，投资估算24,000,000元，资金自筹。2004年6月15日碧绿公司向房业公司发函要求：其公司派出的金山新城某小区项目经理部罗某同志提出，需要刻制“上海房业联合开发公司合同专用章（3）”及“上海房业联合开发公司金山新城某小区项目经理部”两枚公章，碧绿公司认为是必要的。碧绿公司保证该两枚印章在上海房业联合开发公司金山新城某小区项目开发范围内使用。其他与该项目部开发的业务一律不得使用，并且承诺该两枚印章在使用过程中及使用后所发生的一切法律经济责任由碧绿公司负责。 2004年12月28日由房业公司作为乙方，某公司作为甲方签订《对于某小区1993年11月18日联合开发协议书的补充协议》一份，现在某小区二、三期工程启动之时，双方经过友好协商，在联合开发协议书的原则基础上补充如下：一、双方决定继续通力合作搞好某小区二、三期工程开发工作，双方共同投资10,000,000元，组建项目公司，项目公司定名为“上海宏阳商品房开发项目公司”，双方出资各半。乙方派出董事长，甲方派出副董事长，甲方派出总经理，乙方派出副总经理；二、本补充协议签订之日起，有关某小区二、三期工程的一切工作即以项目公司进行。在项目公司未办理完成工商注册登记手续以前，以甲乙双方的名义进行，一切手续均按此办理，包括与山阳镇政府签订征地补偿协议，与区房地局办理的土地权证出让金合同，以及向区规划局报批详规方案等文件。 2005年2月11日由房业公司作为甲方，碧绿公司作为乙方签订《承包经营原则协议》一份，协议中载明甲方与某公司联合开发某小区二三期工程，甲方负责开发北块土地约78亩（以后按实测为准）并承担经济责任，独负盈亏。乙方要求承包开发经营甲方负责开发的地块。具体协议如下：一、甲方成立宏阳项目北块项目经理部由乙方承包开发经营，派出管理班子自主开发经营，不管项目盈亏多少保证甲方获利9,000,000元；二、甲方已投入的某小区二三期工程劳动力安置费2,000,000元在本原则协议签订后三日内乙方即归还甲方；三、甲方已与某公司约定如北块须建小学，所须费用由双方平均分摊，此事由甲方负责落实；四、凡需以甲方名义出面办理的手续，甲方及时盖章，保证进度；五、本原则协议签订后七日内乙方先付保证金1,000,000元；建设用地许可证办完后乙方预付利润5,000,000元；施工执照办完后正式开工打桩前预付3,000,000元，工程结束后付1,000,000元，退还保证金。嗣后碧绿公司通过“上海房业联合开发公司某小区项目部”支付给房业公司1,000,000元保证金，庭审中房业公司确认该笔款项即碧绿公司应支付的保证金。 2005年10月碧绿公司出具给房业公司《情况说明》载明：碧绿公司与碧恒公司的企业法人均为蔡某，其均掌有该两家公司的绝对股份，现由于业务开展的需要，在金山宏阳新村项目的开发商后者可替代前者，其原联合开发的性质、合作伙伴均未实质性的改变。2005年11月13日由房业公司作为甲方，碧恒公司作为乙方签订了《协议书》一份，协议书载明：1、甲方与某公司合作开发某小区二三期商品房项目，建设用地149.49亩，其中甲方开发北块，建设用地75亩，一切手续由某公司出面办理，内部明确各自分工负责，盈亏各自承担。应乙方要求并征得某公司同意，甲方同意由乙方与某公司签订合作开发协议。 2005年11月12日由房业公司作为甲方、碧绿公司作为乙方，经双方友好协商，同意对某小区一期合作开发协议作如下补充修改：1、一期开发项目共计建造商品房67,826平方米，其中2,700平方米归甲方所有；2、由于小区已由乙方委托销售公司统一销售，双方商定上述2,700平方米房屋仍由乙方委托销售公司统一销售，乙方负责在扣除一切税费以后，保证甲方实得8,600,000元，并且负责在2006年2月底之前付5,000,000元；2006年5月底之前付3,600,000元。同时甲方退还已付1,000,000元；3、如乙方因资金周转问题不能按期付款时，逾期付款以实际逾付日期和金额加当期银行利息、本息一并付给甲方，最多不超过6个月，若再超过利息加倍。庭审中，房业公司与碧绿公司一致确认双方就某小区一期项目已经履行并结算完毕。 2005年11月15日碧恒公司（作为甲方）与房业公司（作为乙方）签订《谅解备忘录》一份，备忘录中载明：甲乙双方原签有承包经营原则协议，当时是根据对宏阳新村二、三期项目的南北地块将由某公司与房业公司分别领取土地权证各自进行开发的。其后政府有关部门的规则变化，只能由某公司出面领取开发权证，由某公司与房业公司联合开发。因此甲乙双方改由房业公司与某公司签订联合开发协议，再由房业公司在征得某公司同意的情况下，与碧恒公司签订协议，由碧恒公司与某公司签订联合开发协议。此外，原承包经营原则协议是由碧绿公司代表碧恒公司签约的，现在根据实际情况须由碧恒公司出面签约。除以上两点外，原签订的承包经营原则协议的实质内容一切不变。其中原土地面积78亩，乙方应付甲方11,000,000元，现根据实际测量报告土地面积为75亩，乙方应付给甲方的金额调整为10,600,000元。付款时间为：协议签订后七天内付1,500,000元；建设用地许可证（批准书）办出后付5,000,000元；施工许可证领到后付3,000,000元；工程竣工结束后付1,100,000元；如乙方确因资金周转困难，不能按时付款，则逾期支付款以当期银行利息直至实际付款之日，本息一并付给甲方，最多不超过六个月。此外，甲方同意以上付款均应在一期尚未完成的二户拆迁工作完成后实施，拆迁时间不超过2005年11月30日。如未完成，由此发生的直接经济损失由甲方承担。上述付款的具体方式双方将共同根据严格符合法规，并照顾双方的实际情况的原则商量办理，由此发生必不可少的费用由甲方承担，但时间不超过上述规定的期限。此备忘录具有法律同等效力。当日，房业公司出具承诺书给碧绿公司载明：房业公司按某小区二三期项目双方签署的谅解备忘录办事，不会在此以外重复向乙方另按2,700平方米房屋索取8,600,000元。 2006年11月6日由房业公司作为甲方，碧绿公司作为乙方签订《补充备忘录》一份，备忘录中约定：1、甲乙双方于2005年11月15日签署的谅解备忘录中规定：宏阳二期地块“原土地面积78亩，乙方应付给甲方11,000,000元，现根据实际测量报告土地面积为75亩，乙方应付给甲方的金额为10,600,000元。”同时规定：“付款时间为：协议签订后七天内付1,500,000元；建设用地许可证（批准书）办出后付5,000,000元；施工许可证领到后付3,000,000元；工程竣工结束后付1,100,000元，如乙方确因资金周转困难，不能按时付款，则逾期支付款以当期银行利息直至实际付款之日本息一并付给甲方，最多不超过六个月”。现经甲乙双方友好协商对原谅解备忘录的执行做法作如下具体规定：原谅解备忘录中“建设用地许可证（批准书）办出后付5,000,000元；”因为一期商业用房1,139平方米由甲方自行处理，所以调整为“建设用地许可证办出后付1,500,000元”，其余3,500,000元在商业房中抵冲。1,139平方米商业用房作价为：房屋1、房屋1，四间二层楼房子613.20平方米，每平方米6,000元；房屋2，三间二层楼房子526.35平方米，每项平方米6,500元，共计7,100,000元。如房地部门实测面积与上述面积发生差异，上述数额按实进行相应调整。原谅解备忘录中规定的乙方“施工许可证领到后付3,000,000元；工程竣工结束后付1,100,000元；”其中3,600,000元在商业用房中抵冲，余款500,000元今后结算。同日，房业公司出具说明载明：甲乙双方于2006年11月6日签订的补充协议中所定的由甲方留下来自行处理的1,139平方米商业用房，两年内房业公司将不对外销售，两年后如对外销售其税费将由房业公司负责。 2005年12月20日由某公司作为甲方，房业公司作为乙方签订《协议书》一份，协议书约定：1、按照金山区“金地1994第64号批文”建设用地99,656平方米，该项目土地已批复在甲方名下，但在内部是双方合作开发、分块实施方法，可售商业房、住宅面积调整至南、北块基本相等，详细规划经区规划部门批准后划块开发，分别由甲方开发南块，乙方开发北块，各自独立开发、自主经营、独自负责盈亏；2、按南北两块分别建立项目经理部。甲方为乙方提供开发、经营、管理上的方便，刻制合同、工程、销售、财务等印鉴。开设银行账户、加盖公章等，以方便乙方的开发和销售工作。同日，房业公司出具委托书载明：委托碧恒公司直接参与某小区二三期项目的开发，与某公司合作实施该项目的开发工作，其中碧恒公司开发北块，独立经营，自负盈亏，并承担一切经济和法律责任。2005年12月21日由某公司作为甲方，碧恒公司作为乙方签订《协议书》一份，协议书约定：1、本地块二三期的划分，可根据原规划部门批准的技术经济指标，进行统筹后在可售面积均等的前提下，划块开发。甲方开发南块，乙方开发北块，独立开发，自主经营，自负盈亏；2、南北两块分别建立项目经理部。甲方为乙方提供开发经营、管理上的方便，刻制合同、工程技术、销售、财务等印鉴。开设银行账户、加盖公章等，以便乙方的开发和销售工作。但甲方从2006年开工起的三年中，每年向乙方收取管理费100,000元。每年六月份向甲方一次性付清（总数300,000元）。 原审另查明，案外人某公司3分别于2009年4月3日支付170,000元、2009年5月11日支付280,000元、2009年7月21日支付602,503.20元、2009年11月26日支付200,000元、2010年5月5日支付100,000元、2010年7月14日支付200,000元、2010年9月8日支付100,000元、2011年1月26日支付476,714元，上述款项均支付给房业公司，房业公司亦确认收到。另外，2009年12月31日房业公司与碧绿公司签订《备忘录》约定：按照双方于2005年11月12日订立的《补充协议》，现在经双方协商同意某房屋店铺自即日起由房业公司自行处理。折价989,979.56元（单价6,800元/平方米×154.14平方米=1,048,152元，扣除营业税1,048,152元×5.55%=58,172.44元）作为碧绿公司的付款。经核查合计已付款金额为3,119,196.76元。庭审中，碧恒公司确认上述已付款均视为其已向房业公司支付的已付款。另房业公司庭审中还确认除了上述已付款之外，还有合计金额为2,000,000的已付款应当予以扣除，房业公司认为该笔已付款的性质为项目咨询费用。 2011年9月22日房业公司与案外人王1就某房屋2室签订的商品房出售合同一份，合同金额为1,107,500元，房业公司于2011年9月27日开具两份销售不动产统一发票给王1，但王1并未实际支付房款，财务账目上作应收账款处理。2008年8月14日房业公司与案外人张1就某房屋3室签订的商品房出售合同一份，合同金额为883,800元，房业公司于2008年11月20日开具金额合计为883,800元的房地产业销售发票给张1，该套房屋的房款购房人张1已经全额支付。2007年12月22日房业公司与案外人朱1、施1就某房屋4室签订的商品房出售合同一份，合同金额为886,000元，房业公司于2008年1月25日开具金额合计为886,000元的房地产业销售发票给朱1，该套房屋的房款购房人朱1已经全额支付。2007年8月31日房业公司与案外人蒋1、张1就某房屋5签订的商品房出售合同一份，合同金额为1,342,200元，房业公司于2008年6月10日开具金额合计为1,353,750元的房地产业销售发票给蒋1，该套房屋的房款购房人已经全额支付房款。 涉案地块房业公司参与开发的房屋的大产证均登记在房业公司名下。 原审再查明，2011年5月23日碧绿公司给房业公司的《信函》中载明：房业公司的孙总以2005年11月12日双方签订的补充协议书作为依据要求碧绿公司支付4,000,000余元，当时碧绿公司提出了异议。嗣后房业公司分别于2011年6月27日、2012年6月27日向碧恒公司、碧绿公司发出函件催讨相应的款项。房业公司曾于2013年5月13日就碧恒公司、碧绿公司提起了（2013）闵民五(民)初字第1066号项目转让合同纠纷之诉，之后房业公司以收集证据为由撤回了该案件。 房业公司诉称，1993年11月18日、2004年12月28日，房业公司与案外人某公司签订了《联合开发协议》及《补充协议》。约定共同合资合作开发座落于上海市金山区山阳镇某地块地块的某小区二、三期建设项目。该项目取得了政府部门相关批复同意。上列合资合作双方共同实施了项目前期的投资开发。 后因企业经济转型需要，房业公司以承包经营形式将自身份额的某小区项目经营权利转让给予碧绿公司。碧绿公司与房业公司于2005年2月11日签订《承包经营原则协议》，又于2005年11月12日签订了《补充协议》，约定了项目转让款的支付方式。2005年10月，碧绿公司出具《情况说明》：碧绿公司与碧恒公司是同一自然人绝对控股的关联企业，后者可替代前者继续履行与房业公司的合同。2005年11月15日，碧恒公司也向房业公司出具了《谅解备忘录》，追认碧绿公司是代表碧恒公司与房业公司签订合同的，并在《谅解备忘录》中承诺了与签署《承包经营原则协议》和《补充协议》内容基本一致的付款办法。碧恒公司承诺加入债务，继续履行碧绿公司与房业公司签订的合同。根据《承包经营原则协议》及《补充协议》和《谅解备忘录》，碧恒公司、碧绿公司应在2006年5月底之前支付房业公司款项8,600,000元，而抵扣碧恒公司、碧绿公司已付保证金1,000,000元后，实际应在2006年5月底之前支付房业公司款项7,600,000元，逾期应承担加倍银行贷款利息。 2005年12月21日，某公司根据房业公司要求与碧恒公司签订了合资合作开发经营某小区的协议，由碧恒公司承继房业公司与某公司继续合资合作开发山阳小区项目。至此，房业公司已经履行了与碧恒公司、碧绿公司之间签订的《承包经营原则协议》，完成了项目转让。碧恒公司取得了与某公司合资合作开发某小区项目的经营权利。自2009年4月3日至2011年1月25日期间，碧恒公司、碧绿公司共支付房业公司3,119,196.76元，尚欠本金4,480,803.24元未支付。根据《补充协议》，碧恒公司、碧绿公司应当向房业公司支付逾期付款同期银行加倍利息，应该以延期支付的本金数及仍然欠付的本金数按照中国人民银行同期基准贷款利率加倍，自2006年6月1日起分别起算至实际支付日和判决生效之日止。碧恒公司、碧绿公司是同一自然人控股的关联企业，主要股东、管理人员、经营范围都混同，法人财产混同。系争转让项目由碧恒公司、碧绿公司在共同履行且共同获益。碧恒公司、碧绿公司都分别多次承诺应履行对房业公司的欠款。碧恒公司承诺加入债务且是项目受让的主体和获益者，而碧绿公司是签订合同的相对方，在债务履行完毕前也不能免除债务，因此要求碧恒公司、碧绿公司对上述应付款和本金和利息承担连带支付责任。故房业公司诉至法院要求：1、判令碧恒公司、碧绿公司共同支付欠款4,480,803.24元；2、判令碧恒公司、碧绿公司共同支付欠款利息，以上述欠款本金4,480,803.24元按照中国人民银行同期基准贷款利率加倍自2006年6月1日起算至判决生效之日止；对于已经支付但延期的款项3,119,196.76元，要求自应付之日2006年6月1日起算至实际分批支付之日，按照中国人民银行同期基准贷款利率加倍计算利息（利息总额暂计算到起诉日为5,097,382.57元）。 碧恒公司、碧绿公司辩称，不同意房业公司的诉请。房业公司主张的所有款项，因房业公司与碧恒公司、碧绿公司在某小区项目中的款项均已经结清，故碧恒公司、碧绿公司并未拖欠房业公司款项；如果房业公司诉请的款项属实，那也已经超过了诉讼时效；在某小区开发的项目中，是碧恒公司、碧绿公司进行施工，如果房业公司主张的是第一期的款项，那应当由碧绿公司承担责任；如果房业公司主张的是第二期的款项，应当由碧恒公司承担，所以房业公司无权要求碧恒公司、碧绿公司共同承担责任。 原审认为，首先，针对某小区一期工程，虽然房业公司与碧绿公司在庭审中一致确认双方就一期工程中所签订的《合作开发协议书》及《投资变更协议书》中所涉及的款项已经结清，但法院认为由于双方目前所争议的款项与某小区一期工程存在一定的延续性，故法院仍将对某小区一期工程的合作起源进行一定的历史分析。从房业公司提供的证据中可以得知，涉案地块系由某公司与房业公司及案外人某公司2以联合开发的形式进行住宅及商业用房的商品房开发，即某公司是以取得的建设项目作为投资，房业公司及案外人某公司2共同投资，协议各方共享利润、共担风险，各方联合开发房地产，符合合作开发房地产合同的法律特征，故可以认定某公司与房业公司、案外人某公司2所签订的《联合开发协议书》及《补充协议》的法律性质应是合作开发房地产合同，而房业公司是具备房地产开发经营资质的企业，某公司之所以与房业公司进行房地产合作开发也是看重了房业公司是具备房地产开发经营资质的企业，故上述《联合开发协议书》及《补充协议》均是有效的合同，对各方当事人均具有合同约束力。房业公司基于上述《协议书》及《补充协议》取得与某公司及案外人合作开发涉案地块的合同权利。正是在这样的基础之下，房业公司与碧绿公司签订了《合作开发协议书》及《投资变更协议》，从而房业公司将涉案合作开发房地产合同中的部分权利义务，通过上述《合作开发协议书》及《投资变更协议书》以合作的方式转让给了碧绿公司，即由碧绿公司与房业公司共同参与完成《联合开发协议书》及《补充协议》中房业公司应负的合作开发房地产义务，并且房业公司与碧绿公司较好完成了某小区一期工程的合作开发工作，房业公司及碧绿公司一致确认双方就某小区一期工程的款项均已结清完毕。 其次，在某小区一期项目合作的基础之上。某公司是通过出让方式合法取得整个涉案地块的土地使用权，也即表明某公司是整个涉案地块的建设项目的合法权利人。基于某公司与房业公司所签订的《联合开发协议书》及《补充协议》是针对整个涉案地块，自然也包括某小区的二、三期工程。但是在二、三期项目的开发过程中，双方采取了南北独立开发的模式，即由某公司开发南块，房业公司开发北块，双方独立开发，自主经营，独自负责盈亏，但是针对二、三期工程中所涉及的北块工程，仍然应当属于合作开发房地产合同的性质。故双方在《联合开发协议书》及《补充协议》的基础之上，再次于2005年12月20日签订了《协议书》一份，约定了关于某小区二、三期工程中合作开发房地产合同中各自的权利义务。由于碧绿公司与房业公司在共同完成某小区一期工程合作开发过程中，双方存在良好的合作基础，双方在合作开发协议书中也曾经约定过若房业公司获得二三期工程用地的使用权，在同等条件下，优先考虑与碧绿公司合作。虽然房业公司并非某小区二、三期工程的土地使用权的合法权利人，但是其通过与某公司签订协议书的形式再次取得了二、三期工程的合作开发权利。故基于此房业公司与碧绿公司在2005年2月11日签订了《承包经营原则协议》，根据该份协议书的约定，碧绿公司是承包开发经营房业公司所负责开发的地块。而所谓企业承包合同是指在不改变企业所有权归属的情况下，按照所有权与经营权相分离的原则，由发包方与承包方签订的明确相互间权利义务关系的协议。具体到本案而言，即由碧绿公司成立项目经理部对涉案项目进行承包开发经营，同时给予房业公司固定的利润，碧绿公司仅是获得经营管理权，实行承包经营之后，其所有权归属不变。嗣后经房业公司认可，由碧恒公司代替碧绿公司履行与房业公司之间所签订的《承包经营原则协议》，为此，房业公司与碧恒公司于2005年11月15日签订了《谅解备忘录》一份，除了对款项支付的金额及期限作了相应的变更之外，其余双方的权利义务与前述的《承包经营原则协议》的约定一致，也说明碧恒公司取代碧绿公司成为了《承包经营原则协议》的合同主体，碧恒公司受让了《承包经营原则协议》中碧绿公司的全部权利义务，成为该份协议的合同当事人，即由碧恒公司承包开发经营房业公司所负责开发的地块，该份《承包经营原则协议》约定的当事人为房业公司及碧恒公司，该份协议书仅对碧恒公司与房业公司具有合同约束力。同时结合碧恒公司与房业公司于2005年11月15日所签订的《谅解备忘录》，故原审认为该份《承包经营原则协议》及《谅解备忘录》对于房业公司及碧恒公司具有当然的合同约束力，房业公司及碧恒公司均应按照上述协议的约定全面履行各自的合同义务。 依据上述《承包经营原则协议》及《谅解备忘录》的约定，考虑到房业公司与某公司于2005年12月20日签订的《协议书》中已经确定了房业公司及某公司对涉案地块的合作开发的权利义务关系。嗣后房业公司出具委托书直接委托碧恒公司与某公司合作实施上述项目的开发工作。某公司亦是同意上述委托书的要求，遂于2005年12月21日由某公司与碧恒公司签订协议书一份，确定了由某公司与碧恒公司合作开发实施上述项目的开发工作。但这些协议书的签订更多是使得碧恒公司参与合作开发房地产的权利的合法性得以实现，毕竟涉案地块的土地使用权的权利人属于某公司。由于碧恒公司与房业公司之间系承包经营合同关系，碧恒公司仅是取得了经营管理权，所有对外进行经营活动仍旧是以房业公司的名义，故涉案房地产开发完毕之后的大产证是登记在房业公司名下，所有的对外销售亦均是以房业公司名义，碧恒公司仅是负责实际的房地产开发及房屋对外销售等具体事宜，这些亦是符合企业承包经营合同的法律特征。 至于双方所争议的2006年11月6日由房业公司与碧绿公司所签订的补充备忘录。首先，应当明确既然《承包经营原则协议》及《谅解备忘录》的主体已经明确为房业公司及碧恒公司，实际参与涉案地块二、三期开发的主体亦是碧恒公司，故即使应当承担民事责任也应该为碧恒公司，房业公司主张碧绿公司与碧恒公司需要承担共同还款责任，但法院从目前房业公司所提供的证据中无法得出碧恒公司与碧绿公司存在高度混同，且这些证据并不足以认定碧恒公司、碧绿公司存在人格混同从而需要承担共同的还款责任。即使碧恒公司与碧绿公司之间存在一定程度的关联关系，但是碧绿公司能否代替碧恒公司与房业公司签订这样一份《补充备忘录》，该份《补充备忘录》的约定能否约束房业公司与碧恒公司存在争议。原审认为碧恒公司与碧绿公司毕竟是不同的民事法律主体，既然碧绿公司明知其上述《承包经营原则协议》的主体已经由其转让为碧恒公司，自然其无权代替碧恒公司作出任何意思表示。故原审认为该份《补充备忘录》对房业公司及碧恒公司无任何法律约束力。其次，即使上述《补充备忘录》足以认定可以约束房业公司及碧恒公司。依据该份备忘录的约定将某小区一期商业用房中的1,139平方米交给房业公司自行处理，这1,139平方米的商业用房具体为：1、房屋1、房屋1的四间二层楼房子613.20平方米；2、房屋2，三间二层楼房子526.35平方米，上述房屋按照备忘录应折抵的款项合计为7,100,000元。为此碧恒公司、碧绿公司提供了上述商业用房所针对的房屋出售合同，在核对了上述房屋出售合同后法院注意到其中一套房屋即房屋3的商业用房虽然已经出售给案外人王1，但是财务账目中并无任何房款收入，且财务做账记载为对外应收款。其余的海丰路房屋4商业房、房屋5、房屋6的商业房均已经对外销售，但由于涉案地块二三期的房屋大产证均登记在房业公司名下，自然对外销售是以房业公司的名义，加盖的公章自然亦是房业公司的公章，这也符合法院前述的房业公司与碧恒公司之间承包经营合同的法律特征，也符合本案中合作开发房地产合同的特征。故原审认为仅仅以房屋对外出售是以房业公司的名义即认定为涉案房屋已经由房业公司自行处理缺乏足够的证据加以支撑，更何况碧恒公司、碧绿公司提供的出售合同还不涉及海丰路112弄房屋1的房屋。相反从双方一致确认的碧恒公司已经支付的款项3,119,196.76元中，法院注意到有一笔已付款为989,979.56元。该笔款项并非案外人某公司3所支付，但是该笔款项是以房屋抵冲款项的方式予以支付，从该份碧绿公司与房业公司于2009年12月31日签订的备忘录中可以明确看出双方对于店铺的自行处理是通过协议备忘录的方式予以明确约定，即若店铺确实由房业公司自行处理，需要明确房屋的价值，以及扣除营业税的具体金额。故原审认为诚如碧恒公司有权将上述补充备忘录中的涉案商业用房交予房业公司自行处理，那也应该履行前述的店铺交由房业公司自行处理的程序，而不能仅凭房屋的出售合同即简单认为涉案商业用房已经交予房业公司自行处理。故原审认为碧恒公司、碧绿公司所主张的补充备忘录中涉及的1,139平方米商业用房已经折抵相应款项的辩称缺乏相应的事实及法律依据。碧恒公司作为承包经营协议及谅解备忘录的合同当事人，理应承担相应的付款义务，然碧恒公司仅在2009年4月3日至2011年1月26日期间通过案外人某公司3及碧绿公司支付给房业公司合计3,119,196.76元，以及房业公司自认还应扣除的2,000,000元已付款，再扣减房业公司应当退还给碧恒公司的保证金1,000,000元，经核算碧恒公司尚应支付房业公司的款项为4,480,804.24元。按照《补充备忘录》的约定，若碧恒公司逾期支付款项，需要支付加倍的利息。原审认为加倍支付利息的约定实则为逾期付款违约金的一种计算标准，由于碧恒公司确实存在逾期付款的违约行为，理应按约承担相应的违约责任。然碧恒公司始终认为其与房业公司之间的账目已经结清，也一直主张其并未违约，应当视为其认为违约金过高。对此原审认为碧恒公司确实未能按照备忘录的约定如期支付相应的款项，但结合碧恒公司的违约行为及其过错程度，以及由于其违约给房业公司所造成的实际损失，兼顾到碧恒公司在实际合同履行中的情况，而且也考虑到违约金主要是补偿性的性质，双方当事人在约定违约金的时候也是注重违约金的补偿功能。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审认为房业公司目前所主张的违约金过分高于违约行为给其造成的损失，故法院对于违约金的金额予以调整，酌定违约金为1,344,241.27元。另对于碧恒公司、碧绿公司提出的房业公司主张诉请已过诉讼时效的抗辩。从房业公司提供的证据中可以得知其曾经多次以书面方式向碧恒公司、碧绿公司主张款项，结合这些催款函的时间以及房业公司首次起诉主张的日期，房业公司的起诉并不超过两年诉讼时效的规定，故原审认为碧恒公司、碧绿公司关于诉讼时效的抗辩，缺乏事实及法律依据，该辩称不予采信。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，于二○一四年十月十七日作出判决：一、上海碧恒实业有限公司于判决生效之日起十日内支付给上海房业联合开发有限公司款项以4,480,804.24元计；二、上海碧恒实业有限公司于判决生效之日起十日内支付给上海房业联合开发有限公司逾期付款违约金以1,344,241.27元计；三、驳回上海房业联合开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78,822.30元,由上海房业联合开发有限公司负担34,681.81元，由上海碧恒实业有限公司负担44,140.49元。 判决后，碧恒公司不服，上诉于本院称，原审认定事实不清。一、首先，房业公司为支持其诉讼请求的构成，凭空编造200万元的已付款，且认为该笔付款性质为项目咨询费，如果房业公司认为是项目咨询费，与本案也无关系。其次，房业公司提供的证据四，发函对象是碧绿公司，催讨依据是双方于2005年11月12日签署的《补充协议》，该协议针对的是双方关于一期项目的委托销售事项，并非《谅解备忘录》约定的二、三期事项，与碧恒公司也是无关的。二、房业公司与碧绿公司就某小区一期项目（大产证做在房业公司名下）先开展合作，双方签订了数份协议，并就2,700平方米房屋委托销售事项于2005年11月12日签订《补充协议》，协议标的为860万元，约定从2006年2月开始付款，逾期超过6个月利息加倍，该协议被房业公司于2005年11月15日以单方承诺书的形式予以废止。另外，房业公司与碧绿公司于2005年2月11日通过签订《承包经营原则协议》的形式将由房业公司与某公司联合开发的某小区二、三期项目（大产证做在某公司名下）中属于房业公司的开发权益转让给碧绿公司，之后由碧恒公司出面与某公司合作，为此，碧恒公司与房业公司于2005年11月15日签订《谅解备忘录》，约定碧恒公司向房业公司支付1,060万元款项，虽有逾期付款利息承担的约定，但无利息加倍的约定。因此，《补充协议》和《谅解备忘录》系针对不同主体、不同事由、不同标的、不同付款条件、不同违约责任的两个独立的民事法律行为，原审混为一谈。三、2006年11月6日碧绿公司与房业公司签订《补充备忘录》，约定用一期项目中的部分房屋为碧恒公司应付1,060万元债务中710万元债务提供折抵，2009年底房业公司与碧绿公司又签订相同形式的债务转让协议，用一期房屋折抵碧恒公司的债务98万元。原审不应对同一主体、同一性质事实作选择性认定，从而否定了前一份《补充备忘录》的效力。四、无论从事实方面还是诉讼时效方面，房业公司的诉请都不应得到法院的支持。按照《补充备忘录》中的房屋已折抵749余万元、加上2009年12月《备忘录》中的房屋折抵98万元，及由碧绿置业代付的213余万元，上述1,060万元已支付完毕。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人房业公司的原审诉请。 被上诉人房业公司辩称，碧恒公司强调的《补充备忘录》并没有实际履行。首先，根据《承包经营原则协议》的约定，由碧绿公司实际控制房屋销售，单独成立项目部，经理、财务主管均为碧绿公司人员，房业公司不承担债权债务。因一期大产证做在房业公司名下，故对外都以房业公司的名义销售，不能以此认为销售款都给了房业公司。其次，根据双方协议，房业公司提供开户资料，碧绿公司单独开户，虽然账户是房业公司的名义，但该账户由碧绿公司管理，财务章由碧绿公司使用，发生的一切经济活动都由碧绿公司承担，故销售款都给了碧绿公司，之后售房款由碧绿公司划给了其自身以及关联公司账户。第三，如果要履行《补充备忘录》，双方应另行协商约定作为履行的依据，但双方没有书面约定。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人碧绿公司辩称，其同意碧恒公司的上诉请求。原审存在不告不理和举证责任分配不当的问题。860万元针对的是一期碧绿公司欠房业公司的钱款，房业公司已书面放弃，1,060万元针对的是二、三期碧恒公司欠房业公司的钱款，而房业公司诉请是以860万元欠款作为起诉依据，原审判决将1,060万元作为起诉依据，违背了不告不离原则。关于1,060万元是否结清的问题。《补充备忘录》已经履行，碧绿公司为此已穷尽了举证责任。从出售合同可以看出，房屋是房业公司在出售，款项进了房业公司账户，该账户并非碧绿公司单方控制，系双方共管账户，钱款出入都要经过房业公司同意，双方在2010年也进行了结算，如果没有履行，房业公司肯定要主张，但这些年房业公司未提出过主张。房业公司认可折抵的该套房屋是在2011年出售的，此时碧绿公司与房业公司就一期工程全部结清，之后对一期房屋不可能进行处理，故印证了碧绿公司的说法，原审将此举证责任分配给碧绿公司不当。另外，房业公司的诉讼已超过时效。 本院审理中，碧恒公司对原审查明事实提出如下异议：1、原审未查明房业公司与碧绿公司确认一期项目已履行并结算完毕的时间，碧恒公司认为应当是在2010年9月。2、原审对房业公司出具的《承诺书》未作分析，碧恒公司认为该承诺书的意思是房业公司放弃860万元。3、原审采纳了房业公司“200万元予以扣除”的意见，碧恒公司认为是否存在该200万元原审未查明。4、房业公司与案外人王1就房屋31层2层签订商品房出售合同，而非1层12层。5、原审查明“涉案地块房业公司参与开发的房屋的大产证均登记在房业公司名下”系表述不清，碧恒公司认为一期的大产证做在房业公司名下，二、三期的大产证做在某公司名下。6、原审查明“房业公司分别于2011年6月27日、2012年6月27日向碧恒公司、碧绿公司发出函件催讨相应款项”系查明错误，碧恒公司认为房业公司自认只发出一份函件，且发函对象是碧绿公司。同时，碧恒公司补充证据如下：涉案的二、三期工程的房地产权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（均为复印件）。旨在证明建设工程规划许可证是2007年11月取得、建设工程施工许可证是在2011年9月取得，碧恒公司认为，原审中因碧恒公司认为《补充备忘录》已经修正了《谅解备忘录》，故在原审未提交这些证据，但原审没有认定《补充备忘录》，即使按照《谅解备忘录》，其中110万元还未到支付时间，因为工程还未结束，故房业公司尚无诉权。 房业公司认为，1、为了到税务机关交土地增值税，有一份清算报告落款时间为2010年9月8日，但双方没有结算的正式文件，很难界定具体时间，且该时间与本案无关。2、《承诺书》并不是放弃的意思，而是强调碧恒公司支付后，房业公司不会向碧绿公司重复收取。3、与王1之间的合同以法院核查的为准，且与本案无关。4、碧恒公司陈述的大产证登记情况属实。5、房业公司发过两份函件，后一封函件将前一封函件作为附件，均发给碧绿公司，房业公司一直认为碧恒公司与碧绿公司是一家。针对碧恒公司二审提交的证据，房业公司认为，不属于新证据，与本案也无关联性，并且从出售合同可以看出，工程已竣工。 碧绿公司同意碧恒公司的意见，并认为两封函件其均未收到。 经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：房业公司与碧绿公司签订的《补充备忘录》是否有效，该《补充备忘录》是否实际履行，即房屋折抵款项是否已结清，房业公司的诉请是否有相应的依据。 房业公司与某公司先后签订了某小区一期和二、三期的联合开发协议，在此基础上，房业公司与碧绿公司先后签订了针对一期的《合作开发协议》、补充修改协议等和针对二、三期的《承包经营原则协议》、在碧恒公司替代碧绿公司后与房业公司签订的《谅解备忘录》等，分别约定了房业公司转让开发权益获取860万元和1,060万元的对价，诉讼中房业公司与碧绿公司一致确认一期项目已履行并结算完毕，现房业公司起诉主张的项目转让款所依据的是《承包经营原则协议》，况且碧恒公司在原审2014年6月10日庭审中提交五份协议书和房屋销售合同等证据，也是为了证明房业公司主张的二、三期款项已结清，故碧恒公司和碧绿公司认为原审判决混为一谈，违反了不告不理的原则，依据不足，本院不予采纳。 碧恒公司承继了碧绿公司在《承包经营原则协议》中的权利义务之后，与房业公司签订了《谅解备忘录》，与某公司签订了协议书，至此，双方已明知由碧恒公司承担支付房业公司1,060万元的义务。协议履行期间，碧绿公司与房业公司签订《补充备忘录》约定，将一期的1,139平方米房屋交由房业公司自行处理，所得款项折抵碧恒公司的应付款，该《补充备忘录》虽没有碧恒公司的签字，但得到了碧恒公司的事后追认，因此，《补充备忘录》系当事人的真实意思表示，合法有效，对碧恒公司亦具有约束力。 本案的关键是该《补充备忘录》是否得到履行。由于房业公司是一期房屋的产权人，对外销售均以房业公司的名义，但房业公司的合同专用章由碧绿公司负责掌控,故碧恒公司及碧绿公司在原审中提供出售合同，不足以证明1,139平方米房屋已由房业公司自行处理。另外,相应的银行账户虽由房业公司出具印鉴章,但由碧绿公司负责管理,碧绿公司承诺该银行账户所发生的一切经济法律责任由碧绿公司负责,故本案中，碧恒公司、碧绿公司应当进一步举证证明1,139平方米房屋销售所得款项入该银行账户后由房业公司取走,原审结合双方无任何形式的房款已抵冲应付款的书面材料，将此举证责任分配给碧恒公司、碧绿公司并无不当。在碧恒公司、碧绿公司举证不能的情况下，原审支持房业公司的主张，扣除已查明的碧恒公司已付款，判令碧恒公司支付余款亦无不当。房业公司在计算已付款时愿意先扣除200万元，系对自身权利的合理处分，未损害碧恒公司的利益。关于本案诉讼时效及违约金的计算，原审已作了分析、阐述，本院认同，不再赘述。碧恒公司认为二、三期款项已结清，依据不足，本院不予采纳。综上所述，原审法院所作判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币52,575.32元，由上诉人上海碧恒实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔美君 审 判 员 郑卫青 代理审判员 杨斯空 二○一五年一月二十三日 书 记 员 赵 樱 |
