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（2015）沪一中民二(民)终字第89号 上诉人（原审被告）吴秦强。 被上诉人（原审原告）胡智晔。 上诉人吴秦强因抵押权纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民三（民）初字第1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人吴秦强的委托代理人赵晓春，被上诉人胡智晔的委托代理人胡智皓、陈国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2009年5月12日，胡智晔、吴秦强签订了一份《借款抵押合同》。合同约定：胡智晔向吴秦强借款人民币（以下币种相同）100万元，借期为2个月，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，逾期还款则按每日0.20%计算支付违约金。胡智晔以上海市某某区某某路某某弄某号某某室的房屋（以下简称涉讼房屋）作为抵押物。当日，胡智晔、吴秦强对合同进行了公证，并约定了合同具有强制执行效力。合同签订后，吴秦强向胡智晔履行了相应的借款义务。借款到期后，胡智晔未能归还借款，吴秦强于2010年11月8日办理了公证执行证书，并于2010年12月22申请原审法院对胡智晔强制执行[执行案号：（****）*执字第****号]，要求胡智晔归还借款本金100万元，支付借款利息3.24万元，支付违约金97万元。执行中，胡智晔还款65万元。胡智晔另提出通过张某已归还吴秦强剩余借款。之后，原审法院经过执行调查，告知吴秦强应对双方争议的40.50万元以及违约金提起诉讼。同时，执行人员告知吴秦强执行完毕。 2013年2月18日，吴秦强向原审法院提起诉讼[诉讼案号：（****）*民*（民）初字第****号]，要求胡智晔归还40.50万元，并支付相应利息。审理中，原审法院追加了张某等人为案件的第三人参加诉讼，张某等人作为第三人均到庭参加诉讼。法院又对胡智晔、吴秦强及张某等人之间的资金往来进行了审查[包括（****）*民*（民）初字第****号案件的资金往来]。胡智晔与张某等人一致认可：张某于2009年7月15日给付7万元、2009年8月16日给付10万元、2009年9月18日给付11.50万元、2009年11月29日给付6万元、2009年12月14日给付6万元，合计40.50万元为张某代胡智晔归还吴秦强的借款。庭审中，吴秦强另提出张某还款中有110万元为其与张某的其他经济纠纷。之后，吴秦强以案件已恢复执行为由，在定期判决的当天撤回了起诉，故（****）*民*（民）初字第****号案件未能最终判决。吴秦强撤诉后继续要求法院执行庭恢复执行。2014年2月26日，法院对于胡智晔、吴秦强争议的40.50万元裁定不予执行。吴秦强对于上述裁定申请复议，法院告知其双方争议涉及实体问题，不属于复议范围，要求其通过诉讼解决。吴秦强同时表示不愿意提起诉讼，只要求复议，也不愿意将涉讼房屋的产证归还胡智晔。 原审另查明，2011年7月，吴秦强就其与张某的借贷向上海市徐汇区人民法院提起诉讼[诉讼案号：（****）*民*（民）初字第****号]，要求张某归还吴秦强借款370万元。经过审理，徐汇法院确认张某于2009年11月5日还款50万元、2010年4月21日及4月22日还款20万元，共计70万元。法院最终认定张某归还的上述70万元系针对370万元借据的还款。 2011年11月1日，吴秦强就违约金另行诉讼[诉讼案号：（****）*民*（民）初字第****号]，要求胡智晔支付逾期还款违约金97万元。法院根据胡智晔、吴秦强协商一致的意见，判决胡智晔向吴秦强支付违约金25万元。吴秦强根据上述判决申请本院执行[执行案号：（****）*执字第****号]。执行中，胡智晔履行了付款义务，共支付30余万元，案件执行完毕。 吴秦强还认为（****）*执字第****号案件存在违法情形，向上海市长宁区人民检察院申请监督。2014年9月22日，上海市长宁区人民检察院作出《不支持监督申请决定书》。 胡智晔于2014年7月10日向原审法院提起诉讼，诉称，2009年5月12日，胡智晔、吴秦强签订了一份《借款抵押合同》。胡智晔向吴秦强借款100万元，抵押物为胡智晔所有的涉讼房屋。之后，胡智晔通过法院审理结案，归还了吴秦强借款及相应违约金、利息等全部钱款，但吴秦强至今不归还涉讼房屋产权证，也不配合胡智晔撤销他项权证的抵押权。据此，请求法院判令：一、吴秦强向胡智晔归还涉讼房屋的房地产权证；二、吴秦强撤销涉讼房屋他项权证上100万元的抵押权。诉讼中，吴秦强归还了涉讼房屋的房地产权证，胡智晔撤回上述第一项诉请并明确诉请如下：要求吴秦强协助胡智晔办理涤除涉讼房屋上设立的抵押权。 吴秦强辩称，（****）*执字第****号执行裁定书中作出的裁定如下：对上海市杨浦区公证处作出的（****）沪**字第**号执行公证书中双方当事人存在争议部分的标的40.50万元不予执行。上述执行裁定书的落款时间为2014年2月26日。因此，胡智晔、吴秦强之间的债权、债务尚未消灭，通过债权所设立的抵押权因此也不能消灭；胡智晔、吴秦强之间争议的40.50万元系吴秦强与案外人张某之间的法律纠纷，不涉及胡智晔、吴秦强之间的债权债务纠纷。吴秦强与张某之间的借贷纠纷，上海市徐汇区人民法院已有判决结论，吴秦强已没有救济权；吴秦强认为张某应以证人的身份参加本案诉讼，才能如实陈述相关事实。综上，希望法院驳回胡智晔诉请。 原审认为，本案主要的争议焦点系张某给付吴秦强的40.50万元是不是张某代胡智晔归还吴秦强的借款。首先，根据《银行个人业务凭证》记载的汇款日期与徐汇法院判决书认定的张某还款日期是不同的，故难以证明张某向吴秦强付款和张某代胡智晔归还吴秦强的借款具有混同的关联性。其次，根据张某多次的一致陈述，再结合整个案件执行、审理的过程综合判定：张某已代胡智晔归还了40.50万元。再次，如果吴秦强认为其与张某之间尚有其他的经济纠纷，可另案提起诉讼，非本案处理范围。综上所述，法院确认胡智晔已归还吴秦强借款40.50万元。加之本案诉讼前，胡智晔已向吴秦强付清了65万元及违约金等钱款，故法院最终确认：胡智晔、吴秦强在涉讼房屋上登记的100万元债权，胡智晔已向吴秦强履行完毕。债权因此消灭，抵押权也随之消灭。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，于二○一四年十一月二十一日作出判决：吴秦强应于判决生效之日起十日内协助胡智晔办理上海市某某区某某路某某弄某号某某室房屋上设立的抵押登记的注销手续。案件受理费人民币80元，由吴秦强负担。 判决后，吴秦强不服，上诉于本院称，1、原审法院对40.50万元争议没有进行查账审理，仅凭执行案件及前一次审判的庭审记录等材料作出判断系事实不清；40.5万元理论上是被上诉人汇款给张某，再由张某汇款给上诉人，但被上诉人提供的汇款凭证并没有40.50万元，只有28.50万元，而且上诉人从未认可收到张某40,50万元，因此被上诉人称其转款40.50万元也没有依据。2、双方争议的40.50万元尚未审理判决，应追加张某为本案当事人，查明上诉人是否收到40.50万元后才能处理本案。上诉人多次要求张某出庭作证，原审法院未予准许系程序不当。另外，从2014年2月出具的（****）*执字第****号裁定书的裁定结论为对杨浦区公证处作出的双方当事人存在争议标的40.50万元不予执行；在判决被上诉人承担违约金一案的（2011）长民一（民）初字第7405号民事判决书中也没有认定及处理40.50万元；虽然上诉人针对40.50万元提起（****）*民*（民）初字第****号诉讼，但因（****）*执字第****号执行案件恢复执行而撤诉，也没有处理40.50万元；由于恢复执行案件最终裁定结论对40.50万元不予执行，虽然上诉人向中院提出复议，然而中院又认为不属于复议范围，上诉人已向原审法院提出再审申请，因此本案判决支持被上诉人撤销抵押权之诉请，将导致上诉人无法另行起诉，剥夺了上诉人的诉权。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉请或者发回重审。 被上诉人胡智晔辩称：1、被上诉人已付上诉人40.50万元，款项通过张某转付的事实可以认定。上诉人与被上诉人之前并不认识，因此被上诉人通过张某转付40.50万元，被上诉人提交汇款凭证等证据加以证明，在（2013）长民一(民)初1002号上诉人起诉被上诉人还款一案中，张某作为案件当事人，且该案查清40.50万元系被上诉人通过张某转付给上诉人的，上诉人在该案判决当天撤诉的。2、上海市徐汇区人民法院（****）*民*(民)初字第****号案件判决书中并没有涉及到40.50万元，因为张某始终说这笔钱是被上诉人还给上诉人的借款，因此判决的是张某自己的债务；另外，被上诉人与张某并无其他经济往来，张某不可能无缘无故为被上诉人还债。3、上诉人通过一份公证书要求恢复（****）*执字第****号执行案件，被上诉人认为是这份公证书有问题，在被上诉人的主张下，法院查明情况后出具裁定书不予执行，维护了被上诉人的合法权益。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人吴秦强在被上诉人胡智晔名下的房产上设定抵押，系基于上诉人与被上诉人之间存在100万元的借款关系。鉴于抵押权是为担保债权而设立，具有从属性，一旦债权消灭，则抵押权同时也消灭。故被上诉人要求撤销抵押权，则被上诉人应就其还清上诉人借款予以举证。现被上诉人已经提供了归还上诉人65万元借款及支付25万元违约金的执行案件材料，还提供了银行个人业务凭证及案外人张某在相关案件中确认收到被上诉人40.50万元并转付给上诉人的陈述，原审法院也是在对已有案件中各方的陈述、举证及审理执行等情况进行审查基础上认定争议的40.50万元借款已由张某代被上诉人归还上诉人，该查明认定并无不当。上诉人认为原审法院未作审查的上诉意见，本院不予采信。另外，本案案由为抵押权纠纷而非借款纠纷，张某并非本案必要当事人，故上诉人要求在本案中追加张某为本案当事人的上诉意见，本院不予采纳。至于上诉人称其就相关案件提出异议，一审判决导致其诉权不能得到维护的上诉意见，因上诉人并未提交相关证据予以佐证，故本院难以采纳。综上所述，上诉人不同意撤销设定在被上诉人名下房产上的抵押，因依据不足，本院不予支持。原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币80元，由上诉人吴秦强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔美君 审 判 员 郑卫青 代理审判员 杨斯空 二○一五年一月二十日 书 记 员 赵 樱 |
