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（2014）沪二中民四(商)终字第1271号 上诉人(原审被告、反诉原告)上海韵翔广告有限公司。 法定代表人余威。 委托代理人胡岷，上海东弘律师事务所律师。 委托代理人金乃文，上海东弘律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)上海源腾广告设计制作有限公司。 法定代表人罗木兰。 委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。 委托代理人段自勉，北京市中伦律师事务所上海分所律师。 上诉人上海韵翔广告有限公司(以下简称“韵翔公司”)为与被上诉人上海源腾广告设计制作有限公司(以下简称“源腾公司”)广告合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民二(商)初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韵翔公司委托代理人金乃文、被上诉人源腾公司委托代理人段自勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年2月1日，源腾公司与韵翔公司签订《广告位置使用协议》及附件，约定韵翔公司向源腾公司租赁位于上海市淮海路陕西路口久事复兴大厦入口位置共六面户外灯箱的广告位(即百盛广告位)和上海市瑞金一路XXX号(长乐路瑞金路口)楼顶位置的广告位(即长乐路广告位)；百盛广告位的东面1块正对地铁1/10号线百盛商场出口，西面2块位于百盛商场陕西路淮海路路口墙面，南面3块正对淮海路巴黎春天百货。百盛广告位2013年单季度租金为718,750元(币种为人民币，下同)，长乐路广告位2013年单季度租金为287,500元，租金于每季度首月15日之前分期支付，上述两个广告位第五期至第八期租金支付日期分别为2013年1月15日、同年4月15日、同年7月15日和同年10月15日，百盛广告位第八期租金为479,167元。如韵翔公司逾期付款，则按每天万分之五向源腾公司支付滞纳金，逾期30天，源腾公司有权解除本协议。协议第五条约定，如百盛广告位2014年无法续约发布，则长乐路广告位发布期改至2013年12月31日提前终止，实际产生的费用按照已发布日期结算，如韵翔公司已预付款项则源腾公司必须在终止之日起5个工作日内退还韵翔公司已付但未实际使用期间的费用。协议第八条第二款约定，如源腾公司大楼整体改造(内部和外部装修)，则本协议终止，该两个广告位实际产生费用按照实际已发布日期结算，如韵翔公司已预付款项则源腾公司必须在终止之日起5个工作日内退还韵翔公司已经支付但未实际使用期间的广告费。协议第九条约定，如韵翔公司推诿或逃避应由其处理或承担责任之义务，则源腾公司有权要求韵翔公司立即改正并视具体情节采取暂停或拆除发布等措施，直至提前终止本协议；如源腾公司单方面提前解除本协议，则应按本协议总金额的20%支付韵翔公司违约金，如韵翔公司单方面提前解除本协议或逾期支付租金而导致本协议提前解除的，韵翔公司应按本协议总金额的20%支付源腾公司违约金。 上述协议签订后，百盛广告位和长乐路广告位依约正常发布，韵翔公司支付相应租金。2013年5月7日，业主方上海九海百盛广场有限公司(以下简称“百盛广场公司”)向上海九海实业有限公司(以下简称“九海实业公司”)发出《关于九海百盛商场外立面装饰装修期间广告位协调事宜》的通知，告知业主方将于2013年5月起至同年9月上旬对百盛商场1-6楼内进行装饰装修工程。同时计划于2013年7月至同年8月期间开始对百盛商场外立面(即久事复兴大厦裙楼1-3层)进行装饰装修工程，届时将对商场面对淮海路、陕西路的总共三个入口以及外墙施工区域进行围板装饰，故现外墙所有灯箱广告届时将全部被覆盖住，不能进行广告发布。此次计划自2013年5月14日起先对商场淮海路正门入口区域进行围板，将涉及到正门残疾人通道处谢瑞麟广告位的发布，整体外墙围板装饰将视具体外立面工程时间而定，要求九海实业公司就广告位事宜进行相关单位的告知和协调。 2013年5月15日，源腾公司经办人(jerry)通过电子邮件向韵翔公司经办人发出百盛商场装修通知。次日，源腾公司经办人(jerry)向韵翔公司经办人(kellyliu)发出电子邮件，要求安排涉案两个广告位的第六期付款，并告知源腾公司帐户和帐号。上述两份邮件落款处均有上海悟瀚信息技术有限公司(以下简称“悟瀚公司”)名称。6月5日，源腾公司经办人通过电子邮件向韵翔公司经办人(kellyliu)发出涉案两个广告位第六期付款通知，告知百盛广告位目前五块广告牌的亮灯情况及运作一切正常(附图)，要求韵翔公司经办人跟进第六期付款事宜并告知付款日期。7月12日，源腾公司经办人(jerry)向韵翔公司经办人(kellyliu)发出关于百盛装修期间协调事宜的电子邮件，告知百盛商场将于8月开始装修工程，要求韵翔公司进行相关客户的告知和协调工作，同时催促涉案两个广告位的第六期和第七期付款事宜。7月15日，源腾公司经办人(jerry)和韵翔公司经办人(kellyliu)通过电子邮件商议百盛装修期间广告位协调事宜，韵翔公司经办人通过电子邮件询问源腾公司经办人8月11日是否为准确的装修时间，其需要提前告知客户确切时间，源腾公司告知百盛商场外立面装修期间为8月至11月，而不是8月11日，双方确定百盛广告位发布中止日期从7月底搭建脚手架那天开始起算。该邮件落款处也有悟瀚公司名称。 2013年7月，源腾公司书面通知韵翔公司百盛商场将于2013年8月至11月期间开始外立面(即久事复兴大厦裙楼1-3层)装饰装修工程，鉴于装修期间外墙广告将被遮挡无法进行广告正常发布，明确会按照实际装修天数对相应位置的发布期进行补偿式延长，希望韵翔公司对其相关客户进行告知和协调，并说明百盛商场装修工程结束后灯箱位置及发布形式均不会变化。同年7月30日，百盛广场公司向九海实业公司发出函件，告知于8月1日开始脚手架搭建工作。 2013年8月16日，韵翔公司向源腾公司支付同年5月至7月三个月的租金合计1,006,250元。自2013年5月1日至同年12月31日，长乐路广告位韵翔公司的广告正常发布。 2014年4月9日，源腾公司委托律师向韵翔公司发送律师函，明确长乐路广告位始终正常发布，百盛广告位正对1/10号线百盛出口的1块实际发布暂停日为2013年5月7日，其余5块实际发布暂停日为2013年8月11日，源腾公司与韵翔公司积极协商，源腾公司告知韵翔公司在装饰装修工程完工后，对受影响的百盛广告位租赁期按实际装修天数进行补偿式延长，但韵翔公司支付了第六期租金后(对应租期为2013年4月1日至2013年6月30日)未向源腾公司出具任何书面通知的情况下，再未支付源腾公司两个广告位的租金，截至2013年12月31日，韵翔公司已共欠两个广告位的租金共计789,296.21元，故通知涉案协议于2013年12月31日解除，要求韵翔公司收到该函后3日内支付所欠租金789,296.21元及相应利息(自2014年1月1日起至实际付款完成之日止按同期贷款利率计算)。因韵翔公司没有付款，源腾公司提起本案诉讼，请求判令：韵翔公司支付拖欠的长乐路广告位2013年8月1日至同年12月31日期间的租金479,166.67元、偿付逾期利息损失(自2014年1月1日起至实际付款之日止按照人民银行同期贷款利率6%计算，暂计算至2014年5月6日为13,882.90元)及承担本案诉讼费。后韵翔公司认为根据涉案协议第八条第二款，涉案协议已经终止，遂提起反诉，请求判令：源腾公司退回韵翔公司已付款1,006,250元、赔偿自2013年10月至同年12月三个月一块广告牌的预期利益损失计120,000元并承担诉讼费。 原审法院另查明：2013年10月，悟瀚公司与韵翔公司签订《广告位置使用协议—补充协议》，协商涉案百盛广告位和长乐路广告位原租赁合同的未尽事宜，明确源腾公司因业务重组于2013年10月1日并入悟瀚公司，其相应经营业务自2013年10月1日起转入悟瀚公司，原租赁合同未履行部分(金额为1,212,292元)由悟瀚公司继续履行，已开票部分金额，仍由源腾公司与韵翔公司结算。该补充协议载明了长乐路广告位第九期至第十二期的租金金额和支付日期(同原协议约定)。 原审法院认为：源腾公司与韵翔公司之间涉案协议系双方当事人真实意思表示，于法无悖，应属有效。虽然双方当事人在涉案协议第八条第二款中约定“如甲方大楼整体改造(内部和外部装修)，则本协议终止，该两个广告位实际产生费用按照实际已发布日期结算，如韵翔公司已预付款项则源腾公司必须在终止之日起5个工作日内退还韵翔公司已经支付但未实际使用期间的广告费”，韵翔公司也依据该条款主张涉案协议因百盛商场于2013年5月1日起实施装饰装修工程而终止，但在实际履行中，双方没有因约定的装修事由而终止该协议的履行，而是口头协议继续履行。百盛广告位在百盛商场2013年5月1日至7月31日期间系内部装修，因对商场淮海路的正门入口区域进行围板而仅对其中正对地铁1/10号线百盛商场出口的1块广告位产生影响，百盛广告位其余5块广告灯箱正常发布，源腾公司在发给韵翔公司的邮件中对此已进行告知并且向韵翔公司催付第六期即5月至7月的租金，而韵翔公司也曾在邮件中询问8月份准确的装修时间并于2013年8月16日支付了相应的租金，说明涉案协议并未终止履行，双方并没有作出终止该协议的意思表示并口头协议继续履行。从韵翔公司与悟瀚公司签订的“补充协议”看，签订双方因源腾公司并入悟瀚公司而对长乐路广告位后续租金的支付进行了约定且支付内容与涉案协议一致，仅支付主体进行了变更，该协议并没有涉及终止涉案协议的内容和意思表示，而是对源腾公司并入悟瀚公司后继续履行涉案协议进行的约定。再从源腾公司与韵翔公司经办人往来的电子邮件看，双方协商自百盛商场外立面装修搭建脚手架开始停止百盛广告位的发布，说明双方之前对百盛广告位也没有终止履行的合意。韵翔公司主张邮件是悟瀚公司发送与源腾公司无关，鉴于源腾公司经办人与韵翔公司经办人发送邮件时协商的是涉案两个广告位的相关事宜，而悟瀚公司不是涉案协议的主体，对此，韵翔公司应该向源腾公司进行询问，但从邮件内容来看，韵翔公司不仅没有询问而且进行磋商，表明其对悟瀚公司与源腾公司的关系是清楚的，如果韵翔公司因电子邮件的落款有悟瀚公司的名称而进行抗辩，则可以认为悟瀚公司与韵翔公司协商的是源腾公司的合同履行，其至少也可代表源腾公司，况且其中一封邮件也告知了源腾公司的帐户，韵翔公司对此并没有异议，因此，韵翔公司以电子邮件落款有悟瀚公司名称故称邮件内容没有到达韵翔公司，不能成立。因此，上述韵翔公司的付款行为、韵翔公司与悟瀚公司的“补充协议”和电子邮件可以互相佐证，涉案协议没有因百盛商场的装修而于2013年5月1日终止。韵翔公司主张其于2013年8月16日支付的是2013年10月至12月顺延的租金，鉴于源腾公司与韵翔公司在证据交换和庭审中曾一致确认韵翔公司该次支付是2013年5月至7月期间的租金，韵翔公司租金支付清单也明确对此进行记载，且韵翔公司没有证据证明该次付款是支付2013年10月至12月的租金，故原审法院确认韵翔公司于2013年8月16日支付的是2013年5月1日至7月31日期间涉案两个广告位的租金。 鉴于百盛广告位在源腾公司告知韵翔公司商场装修以及广告灯箱运作情况后韵翔公司仍向源腾公司支付该广告位的第六期租金，故认为双方对该期租金支付协商一致；长乐路广告位的发布情况，鉴于源腾公司已提交相关物业部门的证明，韵翔公司虽然有异议但未提交反驳证据，故确认该广告位在2013年8月1日至同年12月31日仍在正常发布，因此，源腾公司请求韵翔公司支付长乐路广告位2013年8月1日至同年12月31日期间的租金，原审法院予以支持。韵翔公司在长乐路广告位正常发布的情况下逾期支付租金构成违约，源腾公司请求韵翔公司偿付利息损失而撤销违约金请求，符合法律规定也比较合理，故原审法院予以支持。根据涉案协议第五条的约定，即百盛广告位在2014年无法续约发布则长乐路广告位于2013年12月31日提前终止，源腾公司提出解约符合该约定，也符合涉案协议第十条解约条件的约定，原审法院予以支持。韵翔公司反诉请求，鉴于其主张涉案协议于2013年5月1日终止不能成立，其依据该主张提出的返还租金请求原审法院不予支持；韵翔公司请求赔偿逾期利益损失，鉴于源腾公司没有违约，故该请求原审法院亦不予以支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第六十条第一款、第九十二条、第九十四条第(四)项、第一百零七条、第一百零九条的规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、上海源腾广告设计制作有限公司与上海韵翔广告有限公司于2013年2月1日签订的《广告位置使用协议》于2013年12月31日终止；二、上海韵翔广告有限公司给付上海源腾广告设计制作有限公司租金479,166.67元；三、上海韵翔广告有限公司偿付上海源腾广告设计制作有限公司利息损失(以479,166.67元为基数并自2014年1月1日起至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算)；四、驳回上海韵翔广告有限公司全部反诉诉讼请求。上述判决于生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5,916元、反诉案件受理费7,468.13元及财产保全费5,000元，合计18,384.13元，由源腾公司负担4,299.08元，韵翔公司负担14,085.05元。 原审判决后，上诉人韵翔公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，系争合同应于2013年5月终止。双方协议明确约定出现百盛商场装修事宜，协议应自然终止，此系双方真实意思表示。之后，双方未签署书面补充协议，也未达成所谓的口头协议，原审法院以双方磋商过程来认定“口头协议继续履行”与事实不符。2、相关物业公司无权出具长乐路广告位发布情况。根据《上海市户外广告设施管理办法》的规定，该广告牌应由上海市徐汇区绿化市容行政管理局监督管理，广告位大楼物业公司无权出具《广告牌发布情况证明》。该物业证明即使能够证明广告位在使用，也未能证明是谁在使用。综上，上诉人韵翔公司请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判或发回重审。 被上诉人源腾公司答辩称：1、虽然协议中有百盛商场装修、合同即终止的约定，但双方以实际行为对该合同条款进行了变更。韵翔公司在2013年8月支付了2013年5月至7月的租金，且又与悟瀚公司就协议的履行签订了补充协议，双方往来电子邮件也对协议的继续履行进行了协商，故该些事实表明双方并没有因为百盛商场装修而终止合同，而是协议一致继续履行。2、相关物业公司出具的证明是对事实情况的说明，其完全有权出具这样的情况说明。该项证据证明了长乐路广告位的广告发布并没有因为百盛商场装修而被中断。综上，被上诉人源腾公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间，根据双方诉辩意见，双方已确认百盛广告位在2013年7月31日之后事实上已不再履行，源腾公司也未主张之后的租金，韵翔公司的上诉请求系主要针对长乐路广告位2013年8月至12月共计五个月的租金支付问题。针对韵翔公司的两点上诉意见，本院认为，双方对系争协议中有关大楼整体装修、协议即终止的约定本身并无争议，双方实际争议在于约定的终止事项出现后，有无另行约定继续履行。对此，原审法院综合双方往来电子邮件、韵翔公司与悟瀚公司签订的补充协议及韵翔公司2013年8月16日的付款行为，认定该些事实之间可以相互佐证系争协议并没有因百盛商场的装修而于2013年5月1日终止履行。原审法院对于该节事实的认定，本院予以认同，韵翔公司在本案中除系争协议的约定之外，也未能提供有力的证据来推翻上述行为所共同指向的待证事实。此外，对于韵翔公司提出的对长乐路广告位有无实际发布的异议，本院认为，首先百盛商场的装修并未影响长乐路广告位的使用，源腾公司也提供了广告位所在大楼物业公司出具的广告持续发布情况证明，加之前述对合同继续履行的分析，原审法院认定长乐路广告位在争议期间正常发布并无不妥。而韵翔公司作为该广告位的租用方，对于该广告位的发布情况有责任也有能力进行查实并举证，但韵翔公司除对相关物业公司证明事实情况的权力提出异议外，既不能说明争议期间该广告牌实际发布的广告内容，也不能证明该广告内容并非由其投放。因此，对于韵翔公司该项上诉意见，因缺乏事实依据，本院实难采信。 综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人韵翔公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,300.13元，由上诉人上海韵翔广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 蔚 代理审判员 王逸民 代理审判员 何 云 二○一四年十一月二十七日 书 记 员 郭 强 |
