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（2014）沪一中民二(民)终字第1608号 上诉人（原审被告）上海帆业消防安全设备工程有限公司。 法定代表人沈卫琪。 委托代理人陆建，上海通浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海庆宁置业有限公司。 法定代表人王祥宝。 委托代理人杨程程，上海融孚律师事务所律师。 委托代理人徐笑蕾，上海融孚律师事务所律师。 上诉人上海帆业消防安全设备工程有限公司（以下简称帆业公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民三(民)重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人帆业公司的委托代理人陆建、被上诉人上海庆宁置业有限公司（以下简称庆宁公司）的委托代理人杨程程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2012年5月21日，庆宁公司发现厂房内电缆线被盗并报案。2012年6月11日，为恢复厂房使用功能，庆宁公司作为发包方（甲方），与帆业公司（承包方，乙方）签订《建设工程合同书》。合同约定，工程内容为二号厂房室内电缆安装。合同第三条约定，本工程电缆数量1,970米，单价175元/米，总造价为人民币344,750元；乙方进场施工后3天之内支付工程款的30%；工程竣工经验收合格、资料交付、结算审价结束业主资金到位付至结算价的100%。合同第四条约定，工程施工周期为30个日历天；开工日期为2012年6月11日，竣工日期为2012年7月10日，准确的开工日期以发包方的书面通知为准。合同第五条约定，本工程质量标准：一次验收合格率100%；承包方按合同图纸、施工总说明、设计变更通知单和国家现行的《施工及技术验收规范》进行施工，做好自检工作，确保工程质量；如承包方施工的工程质量达不到本合同书约定的质量标准，承包方除整改至合格外，还应承担违约责任，违约金额为结算总造价的1%，工期不予以顺延。嗣后，帆业公司进行了施工。2012年6月28日，帆业公司开具给庆宁公司发票一份，载明工程款344,750元。2012年7月4日，庆宁公司出具支票一份，载明收款人：上海帆业消防安全设备工程公司，金额：344,750元，用途：工程款。2012年7月6日，上述支票被兑现。 2012年7月9日，庆宁公司再次报案称，盗损价值267,920元。2012年8月2日，庆宁公司又报案称，经委托上海隆申投资咨询有限公司审计，被盗电缆线和电线总损失为94,370元（不含税）。 2012年10月18日，庆宁公司向原审法院提起诉讼，要求判令帆业公司因施工不符合合同约定返还差价款237,411元，支付违约金3,447.50元，合计240,858.50元。 庆宁公司在庭审中称，系争厂房电缆在原一审判决后，二审开庭前再次被盗。 本案在审理中，庆宁公司申请对系争工程进行造价鉴定。上海东方投资监理有限公司于2013年8月6日出具了鉴定意见书，工程审定金额为148,863元。2014年3月7日，上海东方投资监理有限公司出具了补充意见，造价148,863元包括：2号厂房电缆工程，电缆225.1米，单价175元/米(按合同价)，鉴定金额39,393元；2号厂房电线工程，鉴定金额82,931元；门卫电气工程，鉴定金额11,110元；2号厂房灯具维修，鉴定金额15,429元（列入争议）。本造价鉴定中2号厂房电缆工程、电线工程所依据的图纸为上海城建档案馆备案的图纸，到现场实地核对，该图纸与现场电线、电缆等均相吻合；图纸以外部分即门卫电气工程按照现场实际数量进行计算；2号厂房灯具维修15,429元列入争议项目，由法庭根据庭审质证情况确定是否计取。 原审法院认为，本案争议焦点在于系争合同的价格条款是否属于固定总价。合同第三条约定：“本工程电缆数量1,970米，单价175元/米，总价为人民币344,750元。”因此，合同的价格条款是以电缆长度乘以单价得出总价，应认定为电缆铺设工程的综合单价（含人工费），而非固定总价，系争工程应当以实际电缆用量及约定单价为基础进行结算。帆业公司认为实际电缆用量与合同约定不符，但未能举证证明其施工的具体电缆数量。庭审中，庆宁公司确认电缆工程包括主线材及辅助线材等满足恢复通电功能所需的零星工程。现庆宁公司提出对电缆实际用量、辅材用量及价值、其他确有证据证明为帆业公司按合同约定的工作进行工程造价鉴定申请，具有事实依据。虽然系争厂房电缆在原二审期间再次被盗，但鉴定机构根据庆宁公司提供的上海城建档案馆备案的图纸到现场实地核对，图纸与现场电线、电缆等相吻合。帆业公司在庭审中辩称，该图纸与帆业公司施工的范围不一致，但其亦未能提供证据予以证明，该抗辩法院难以采纳。鉴定意见书及补充意见中2号厂房电缆工程、2号厂房电线工程的鉴定金额，双方无争议，应予认定。关于门卫电气工程，鉴定人员根据庆宁公司门卫的确认及相关资料，对双方无异议的部分进行了确认，合法有据，应予认定。关于双方有争议的2号厂房灯具维修，虽然帆业公司认为是其施工内容，但其未能提供证据予以证明，故不予认定。因此，系争工程总价为133,434元，帆业公司多收取的工程款211,316元应予返还。 关于庆宁公司提出的要求帆业公司支付违约金3,447.50元的诉讼请求，根据合同第五条的约定：“如承包方施工的工程质量达不到本合同书约定的质量标准，承包方除整改至合格外，还应承担违约责任，违约金额为结算总造价的1%，工期不予以顺延。”庆宁公司认为施工量与合同约定量不符合，就是质量不合格，该意见于法相悖，不予采纳。现庆宁公司未能提供证据予以证明其所主张的事实，故该请求依据不足，法院难以准许。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院于2014年5月23日作出判决：一、被告上海帆业消防安全设备工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告上海庆宁置业有限公司工程差价款211,316元。二、驳回原告上海庆宁置业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4,912元，由庆宁公司负担602元，帆业公司负担4,310元。司法鉴定费10,342元，由庆宁公司负担4,003元，帆业公司负担6,339元。 原审判决后，帆业公司不服，上诉至本院称，庆宁公司以帆业公司违约为由提起诉讼，然经过法院审理，帆业公司并不存在任何违约行为，故庆宁公司的诉请不成立，应当予以驳回。原审认定涉案合同不是固定总价合同，与事实不符，认定以实际电缆用量及约定单价为基础进行结算，同样无事实根据。涉案工程不符合以审价结果进行结算的条件；尤其是在合同已经全部履行完毕之后，更是缺乏法律依据。因此，帆业公司要求撤销原审判决第一项，改判驳回庆宁公司的原审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由庆宁公司承担。 被上诉人庆宁公司辩称，涉案合同是固定单价，其向帆业公司支付款项，不代表认可对方完成合同义务。即使对方完成合同义务，庆宁公司也有瑕疵履行的违约责任请求权，故请求二审驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据庆宁公司与帆业公司之间签订的《建设工程合同书》第三条之约定，本工程电缆数量1,970米，单价175元/米，总造价为人民币344,750元，故双方约定的总造价是在约定的电缆数及单价的基础上计算出来的，并非帆业公司上诉所称的固定总价，因此系争工程的实际造价应当以实际发生的量为基础予以确定，故原审法院根据庆宁公司的申请，对系争工程进行造价鉴定，并无不当。原审根据造价鉴定意见及庆宁公司与帆业公司对此的质证意见所确定的133,434元，应当作为系争工程的总造价，帆业公司多收取的工程款211,316元，应予返还。因此，虽然庆宁公司诉请中要求帆业公司承担违约金，缺乏合同根据和法律依据，但其主张帆业公司返还多收的工程款，则具有合同依据，故原审支持庆宁公司的该项请求，当属无误。上诉人帆业公司的上诉请求，缺乏充分的依据，本院难以支持。原审判决无误，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4,470元，由上诉人上海帆业消防安全设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈懿欣 代理审判员 潘俊秀 代理审判员 翟从海 二○一四年九月九日 书 记 员 周 益 |
