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（2014）沪一中民四(商)终字第1093号 上诉人（原审被告）南昌宏威轮胎有限公司。 委托代理人徐某某，该公司员工。 被上诉人（原审原告）锦湖（中国）轮胎销售有限公司 委托代理人孙某，该公司员工。 委托代理人高某，该公司员工。 原审被告胡庆付。 原审被告周良乔。 原审被告万丹丹。 三名原审被告的共同委托代理人徐某某，南昌宏威轮胎有限公司员工。 上诉人南昌宏威轮胎有限公司（以下简称宏威公司）为与被上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司（以下简称锦湖公司）、原审被告胡庆付、周良乔、万丹丹买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二(商)初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月16日公开开庭进行审理。上诉人宏威公司及原审被告胡庆付、周良乔、万丹丹的共同委托代理人徐某某、被上诉人锦湖公司的委托代理人高某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，锦湖公司为甲方、宏威公司为乙方签订《锦湖全钢轮胎经销商合同书》（以下简称“《经销商合同书》”）一份，主要约定：乙方为甲方经销商，在江西省区域经销甲方锦湖全钢轮胎产品；双方每月以甲方所提供的《货款余额确认书》（以下简称对账单）进行对账，乙方必须积极配合甲方进行对账并在对账单上签字盖章予以确认；乙方对甲方提供的对账单尚欠货款金额没有异议的，乙方应当在对账单上签字盖章后交给甲方，如果乙方对尚欠货款金额有异议，乙方也应当在对账单上签字盖章并标注有异议同时提交书面异议明细给甲方，甲乙双方另行对异议事项进行核对并对核对结果以书面形式确认；甲方为乙方已鉴定且应理赔的质量胎，甲方原则上用实物轮胎进行理赔，如乙方有欠款并要求以理赔轮胎冲减欠款的，乙方应向甲方提出书面申请并按甲方要求提供相应发票，经甲方同意后方可以理赔金额冲减乙方欠款；乙方未按本合同约定及时支付货款的，乙方自应付款之日起按未付款金额每日万分之五向甲方支付违约金；本合同有效期自2012年1月1日起至2012年12月31日止，合同到期后，双方无异议，本合同向后自动顺延1年，顺延期满，本合同自动终止；等等。 2012年2月8日，锦湖公司为债权人、宏威公司为债务人、胡庆付、周良乔及万丹丹为保证人签订《最高额保证合同》，主要约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权，包括本担保设立前债权人与债务人已经形成的债权和自2012年2月1日至2012年12月31日债权人与债务人根据《经销商合同书》项下的业务往来而新形成的债权；本合同担保的最高额度为人民币（以下币种均为人民币）2,000,000元整；担保的范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年；保证人承诺债务人未按合同约定履行债务，保证人自愿以个人的私有财产作为偿还债务的担保；等等。 另查明，2013年1月22日，宏威公司向锦湖公司出具《还款承诺书》，该承诺书第三条载明：“针对我公司欠款、目前库存较大，具体做如下解决方案，申请贵公司给予150,000元的库存补偿（我公司开具发票），实际应回款1,660,955.62元，4月份偿还完欠款后，给予冲账；我公司承诺以上欠款在2013年1-4月份还清，每月还款和合同目标如下……”。 再查明，锦湖公司向宏威公司出具《货款余额确认书》，载有截止2013年10月31日，宏威公司尚有货款1,333,749.40元未支付等内容，宏威公司在该《货款余额确认书》上加盖公章及其法定代表人宏威公司胡庆付的印章，并手写注明“我公司确认的货款余额831,367.25元，差异502,382.15元”。2013年11月20日，宏威公司向锦湖公司出具《异议事项确认书》，载有“锦湖（中国）轮胎销售有限公司：截止2013年10月31日，贵司认为我司尚有货款1,333,749.40元未予支付。我公司认为应付货款为831,367.25元，双方差异502,382.15元”等内容，另载有异议明细表，列明的异议事项和异议金额分别为：2012年9月份月度奖191,918.36元、2012年三季度奖87,463.79元、2012年10月份特别支援73,000元、库存补偿费150,000元，合计502,382.15元。庭审中，锦湖公司对该异议明细表中前三项合计352,382.15元予以确认，但表示需宏威公司开具发票后方可从诉请金额中予以抵扣。 锦湖公司因催讨未果，故诉至原审法院，请求判令：1、宏威公司向其支付货款1,333,749.40元及逾期付款违约金(以1,333,749.40元为计算基数,按每日万分之五为计算标准,从2013年11月1日起计算至本判决生效之日止)；2、胡庆付、周良乔、万丹丹对宏威公司的上述债务承担连带清偿责任。 原审法院认为，系争《经销商合同书》、《最高额保证合同》系锦湖公司、宏威公司、胡庆付、周良乔、万丹丹之间的真实意思表示，各方均应按约履行。现宏威公司对于尚余货款总额为1,333,749.40元的事实予以确认，但辩称应当从中扣除奖励费、特别支援、库存补偿费以及质量胎理赔款等，同时要求行使由锦湖公司先行对质量胎进行鉴定理赔、宏威公司再行支付货款的先履行抗辩权。原审法院认为，首先，对于奖励费和特别支援，锦湖公司已在庭审中对宏威公司所辩称的应扣除该项费用的明细及金额等确认属实，而其关于应由宏威公司开具相应发票后方可扣除的主张缺乏依据，故原审法院对宏威公司关于扣除该笔费用的辩称意见予以采纳；其次，对于库存补偿费，根据现有证据来看，宏威公司只是向锦湖公司提出过关于库存补偿费的申请，但并无证据显示锦湖公司对宏威公司的该申请已予以确认或双方已达成合意，故宏威公司关于扣除该笔费用的辩称意见缺乏依据，原审法院不予采纳；再次，对于质量胎理赔款，根据锦湖公司与宏威公司间的合同约定，锦湖公司为宏威公司已鉴定且应理赔的质量胎，宏威公司若要求以理赔轮胎冲减欠款，应向锦湖公司提出书面申请并按锦湖公司要求提供相应发票且经锦湖公司同意后方可冲减，而从本案事实查明情况来看，锦湖公司与宏威公司间目前并不存在上述理赔轮胎可冲减欠款的情况，故对宏威公司要求以理赔轮胎冲减欠款的辩称意见，原审法院不予采纳；最后，对于宏威公司提出的先履行抗辩权的辩称意见，原审法院认为，锦湖公司与宏威公司间并无关于锦湖公司先履行质量胎鉴定理赔义务、宏威公司后履行支付货款义务的约定，故宏威公司该项辩称缺乏事实及法律依据，原审法院亦不予采纳。综上，锦湖公司要求宏威公司履行货款支付义务于法有据，应予支持，对于宏威公司的应付款金额，原审法院在锦湖公司诉请金额中将奖励及特殊支援费用予以扣除后对其余部分予以支持。 关于锦湖公司主张的逾期付款违约金，原审法院认为，宏威公司对锦湖公司确认的货款余额提出书面异议，而双方直至涉诉并未对货款余额达成一致意见，且如上所述，原审法院经审理对宏威公司异议款项中的部分已予以确认，故锦湖公司关于逾期付款违约金的主张缺乏依据，原审法院不予支持。 胡庆付、周良乔、万丹丹系宏威公司上述债务的连带责任保证人，锦湖公司要求胡庆付、周良乔、万丹丹在其保证的范围内承担连带保证责任，于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、宏威公司于判决生效之日起十日内支付锦湖公司货款981,367.25元；二、胡庆付、周良乔、万丹丹对宏威公司的上述债务承担连带清偿责任；三、胡庆付、周良乔、万丹丹承担上述连带清偿责任后，有权向宏威公司追偿；四、驳回锦湖公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务一方如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计8,402元，财产保全费5,000元，合计诉讼费13,402元，由锦湖公司负担3,540.86元，宏威公司、胡庆付、周良乔、万丹丹共同负担9,861.14元。 原审判决后，宏威公司不服，向本院提起上诉称，一、其在原审提交的《还款承诺书》上有锦湖公司员工写明“同意以上方案”并签名，该证据证明“库存补偿费150,000元”已经得到锦湖公司确认，双方已达成合意。其按该承诺书归还过1、2月的欠款，后由于锦湖公司未按交易习惯为其检测轮胎，为保障其利益，其才拒付3、4月的欠款，现其要求锦湖公司为其处理好轮胎后再付款。在原审庭审中，锦湖公司并未否认曾在该承诺书上签字确认，只是辩称因其未按该承诺书约定还款，才不给该库存补偿。原审法院认定其提出的“库存补偿费150,000元”未经锦湖公司确认或双方未达成合意与事实不符。二、其作为锦湖公司的代理销售商，将轮胎销售给客户，客户将认为有质量问题的轮胎向其退回，现其库存中客户退回的轮胎有300余条。因该些轮胎系由锦湖公司单方鉴定，其多次电话通知锦湖公司进行鉴定，但是锦湖公司从2012年12月起就未到其处进行鉴定，应视为锦湖公司放弃鉴定权利，故可推定客户退回的轮胎全部属应理赔轮胎。原审认定目前不存在理赔轮胎可冲减欠款与事实不符。三、根据合同约定及双方交易习惯，对轮胎质量的鉴定是锦湖公司的先履行义务，原审法院对此认定与事实和法律不符。综上，宏威公司请求撤销原判决第一、二项，改判驳回锦湖公司对其的全部诉讼请求，并由锦湖公司承担一、二审诉讼费。 被上诉人锦湖公司答辩认为，一、对宏威公司提供的《还款承诺书》的真实性有异议，其工作人员并未在该承诺书中签字确认，即使该承诺书真实，宏威公司主张的补偿亦应在2013年4月结清欠款的前提下履行。二、根据系争《经销商合同书》第十五条的约定，其为宏威公司已鉴定且应理赔的轮胎，原则上用实物（轮胎）进行理赔，并不存在理赔轮胎可充欠款的条件。三、对轮胎的鉴定是由其根据公司的工作安排进行的，宏威公司不享有先履行抗辩权。综上，锦湖公司请求驳回上诉，维持原判。 原审被告胡庆付、周良乔、万丹丹均同意宏威公司的上诉意见。 宏威公司在二审中提交南昌县公证处出具的公证书及仓库方的证明、库存表及库存明细分览打印表，以证明目前宏威公司处有327条待检的轮胎及3,000多条未销售且可能产生质量问题的轮胎。锦湖公司对宏威公司提供证据的真实性均没有异议，但认为与本案无关。原审被告胡庆付、周良乔、万丹丹认可宏威公司提交的证据。本院认为，宏威公司提交的上述证据虽能证明在宏威公司处轮胎的现状，但无法直接证明该些轮胎属于应理赔轮胎的确切数量。 经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。 本院认为，系争《经销商合同书》合法有效，各方当事人均应依约履行。本案二审的争议在于，宏威公司提交的《还款承诺书》的认定、是否存在理赔轮胎冲减欠款及宏威公司是否有权行使先履行抗辩权。 关于宏威公司提交的《还款承诺书》的认定问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宏威公司提交的《还款承诺书》上确有人在该承诺书上写明“同意以上方案”并签名，宏威公司主张该签名人为锦湖公司员工，锦湖公司对此予以否认，因此，宏威公司有责任举证证明该签名人的姓名、身份及签名的事实。由于该签名非常潦草，根本无法辩认出该签名人的姓名，宏威公司亦未提供证据证明该签名人的姓名及身份以供进一步核实，故本院无法确认该承诺书中载明的“同意以上方案”的真实性。 关于是否存在理赔轮胎冲减欠款的问题。本院注意到，系争《经销商合同书》中确有就理赔轮胎冲减欠款的相关约定，但从该约定来看，双方对理赔轮胎冲减欠款是附有条件的，首先需由锦湖公司为宏威公司对轮胎进行鉴定，鉴定后属于应理赔的有质量问题的轮胎，原则上是由锦湖公司用实物轮胎进行理赔；其次是宏威公司对锦湖公司有欠款并要求以理赔轮胎冲减欠款的，宏威公司应向锦湖公司提出书面申请并按锦湖公司的要求提供相应发票；最后是经锦湖公司同意方可以理赔金额冲减欠款。虽然双方在交易过程中，确实都是以理赔金额冲减欠款的，但双方并未变更过系争《经销商合同书》中对此条款的约定。即使宏威公司处确有需理赔的轮胎，宏威公司在未履行合同约定的手续前直接请求以理赔轮胎冲减欠款的上诉意见，本院不予采纳。至于宏威公司主张由于2012年12月后锦湖公司未到其处进行检测，故应认定锦湖公司放弃检测的权利，从而推定客户退回的轮胎都属于需理赔轮胎的意见，缺乏事实与法律依据，本院难以采纳。 关于宏威公司是否有权行使先履行抗辩权的问题。宏威公司主张《还款承诺书》可反映双方对先确定质量胎理赔款并扣减后再付款形成交易习惯。对此，本院认为，系争《经销商合同书》对货款结算的约定中对未办理担保的，以现款现货方式运作，对已办理担保的，原则上当月订货产生的货款应当在当月结清，而并未对质量胎的鉴定时间作出明确的约定，宏威公司未按约支付货款，显属违约。宏威公司主张锦湖公司应先履行轮胎鉴定理赔义务的主张，缺乏合同依据，本院不予采信。 综上，本院认为，宏威公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13,613.70元，由上诉人南昌宏威轮胎有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆文芳 代理审判员 栾绿川 代理审判员 庞建新 二○一四年九月四日 书 记 员 吴娟娟 |
