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（2014）沪一中民四(商)终字第836号 上诉人（原审原告）上海浦东现代有轨交通有限公司。 委托代理人汤晓明，上海市君悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上海东广建设工程有限公司。 委托代理人陈永兴。 委托代理人李晓清，上海华宏律师事务所律师。 上诉人上海浦东现代有轨交通有限公司（以下简称现代公司）因与上海东广建设工程有限公司（以下简称东广公司）恢复原状纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人现代公司的委托代理人汤晓明，被上诉人东广公司委托代理人李晓清、陈永兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明：2012年9月10日现代公司与东广公司签订《责任认定书》一份。该认定书载明：东广公司的驾驶员于2012年9月8日15：24分驾驶黄色挖掘机（无牌照）由西向东途经高科中路碧波路路口时，将现代公司的150接触网线挂蹭拉损，造成现代公司一定的经济损失。此事故的发生由东广公司承担事故的全部责任。现代公司无责任。后双方当事人对赔偿事宜进行协商，但对赔偿金额无法达成一致。因此，现代公司曾于2013年4月24日向原审法院提起诉讼，要求东广公司对损坏的涉案接触网线进行赔偿。在现代公司首次起诉审理期间，原审法院经现代公司申请委托上海达智资产评估有限公司作出沪达资评报字（2013）第F069号资产评估报告书（以下简称资产评估报告书）对涉案的上述赔偿费用进行了评估。经评估确认：1、更换涉案CTA-150接触网线的工程费用是275,377.48元（币种为人民币，下同）。2、车辆碳棒损失是21,097.65元。3、租车费用是0.00元。4、涉案铜银合金线残值金额是46,731.81元。5、折旧。涉案铜银合金线至出险日已使用了2.69年，按20年计算折旧金额为20,223.47元。该资产评估报告的使用有效期自2013年7月1日至2014年6月30日止。上述资产评估报告出来后，该院安排了庭审，但在庭审当天，现代公司当庭要求撤诉。后该院作出（2013）浦民二（商）初字第1239号民事裁定书，裁定准许现代公司撤诉。现代公司再次提出以恢复原状为主的诉讼请求，相关损失数额现代公司引用上述资产评估报告书中的数据和方法计算。现代公司起诉要求判令：一、东广公司按施工图纸及监理单位的要求，更换位于本市浦东新区高科中路碧波路口受损有轨电车CTA—150型铜质专用接触网线1,250米；二、东广公司赔偿现代公司自2012年9月8日起至更换完成之日止的碳棒损失（暂算至2013年12月26日为35,184.50元，计算方式：万公里数×2.0240457÷25mm/根×7,036.90元碳棒单价）；三、东广公司赔偿现代公司在更换施工期间的租车费用（计算方式：施工天数×（租车日营运费37,800元/天-有轨电车营运平均日费用17,332元/天）；四、东广公司支付现代公司配合费及调试费10,000元；五、东广公司承担工程监理费，按国家建设工程监理与相关服务收费管理规定，暂估50,000元。 原审法院认为，东广公司驾驶员驾驶的挖掘机将涉案接触网线刮蹭，致使该网线受损，且双方当事人均确认该责任在东广公司，因此东广公司对涉案受损的网线应当进行赔偿。鉴于东广公司也将现代公司前次诉讼中的评估报告作为证据，且评估人员也到庭接受了双方当事人的质询。因此该院将该资产评估报告作为本案的定案依据。 对于现代公司主张东广公司应更换涉案受损的接触网线问题，原审法院认为现代公司的该项诉请，具有事实和法律依据，应当予以支持。但考虑到能够案结事了，如果东广公司不能在一定期限内更换涉案接触网线，则该公司应当承担更换该网线所产生的相关费用。该院考虑到涉案网线已使用了一定期限，产生了折旧费用20,223.47元，该费用应在东广公司支付更换网线的费用中扣除；而更换下来的涉案网线仍有46,731.81元的残值，鉴于东广公司曾在原审庭审中表示更换下来的网线归其所有，因此该部分残值不予以扣除。现代公司要求东广公司赔偿更换网线施工期间的租车费用，对此评估报告已作了明确的确认，即考虑到更换期间，现代公司节省的费用已超过了租车费用，两者相抵不存在租车费用的损失，因此对现代公司的该项主张，该院不予支持；现代公司还提出由东广公司支付配合费及调试费的主张，原审法院认定配合费已在有关项目中予以了计算，而调试费的提出没有事实和法律依据，因此原审法院对现代公司的该项主张亦不予支持；现代公司还主张由东广公司承担工程监理费，鉴于评估人员表示上述费用已在不可预计费用中考虑了，因此该院亦未支持现代公司该项主张；同时，原审法院认为，现代公司在前次诉讼期间，在评估报告出具后选择了撤诉，因此超出现代公司在首次起诉时所主张的损失，上述主张的金额系因现代公司的原因造成的扩大的损失，该部分的损失应由现代公司承担。 原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称最高院证据规则）第二条之规定，判决如下：一、东广公司于判决生效之日起一个月内，更换位于本市浦东新区高科中路、碧波路口受损的有轨电车CTA-150型铜质接触网线1,250米；如东广公司未能在上述期限内更换该接触网线，则应当赔偿现代公司更换该接触网线所产生的费用255,154.01元，更换下来的接触网线归东广公司所有；二、东广公司于判决生效之日起十日内赔偿现代公司的碳棒损失21,097.65元；三、驳回现代公司的其余诉讼请求。案件受理费2,613元，减半收取计1,306.50元，由现代公司负担1,143元，由东广公司负担163.50元。 现代公司不服该判决，向本院提起上诉称：首先，原审判决第一项判决主文违反了民事诉讼中的不告不理原则，将现代公司未提出的诉讼请求进行了处理，剥夺了现代公司的诉讼选择权，超越了该公司所提出的恢复原状的诉讼请求范围。其次，原审判决所依据的主要证据之一的资产评估报告书的主要内容具有重大瑕疵，不应作为本案判决依据；具体理由如下：一、鉴定机构作为资产类评估公司不适宜对建设工程费用进行鉴定；与本案接近的鉴定事由理应由资产评估机构与建筑工程机构进行鉴定，但原审法院选择的司法鉴定机构却与本案待鉴定事由属于业务类型不对等；二、鉴定中不适用立柱接触网悬挂类，定额标准不具有解释依据；三、拆除工程量、调整工程量、监理费用等包括在“不可预计费”的解释显然不符合逻辑和专业定义。最后，现代公司对原审法院作出了东广公司可选择以支付更换费用来替代更换义务所作判决主文依据的理由不能认可，该判决方式明显有利于作为侵权加害方的东广公司。故现代公司上诉至本院，请求撤销原审判决，改判支持现代公司原审全部诉讼请求或发回重审。 东广公司不同意现代公司的上诉请求并辩称：原审判决第一项主文中赔偿更换费用并不是独立的救济方式，该判决方式与判决恢复原状的方式是完全一致的；同时，现代公司具有轨交线路更换及修理的专业水准，由现代公司来更换修理更能保证轨交线路施工质量，如果由东广公司来实施相关工程，由于东广公司的施工资质问题，如由该公司进行相关修复工程不利于保证施工质量；对于评估报告书部分，该报告客观真实，在原审中现代公司也未对鉴定部门的资质提出过异议，且鉴定部门的鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，故应驳回上诉，维持原判。 上诉人现代公司向本院提交如下证据材料: 第一组证据包括现代公司出具的《情况说明》及《上海市公共汽车和电车客运线路经营权证》，该组证据证明现代公司也没有轨道交通建设资质，只有营运资质； 第二组证据为《张江有轨电车“四电系统”维护保障及运行管理委托合同》，该证据证明维保单位的维保内容不包括轨道建设，维保单位也无轨道交通建设资质； 第三组证据包括《张江轨电车接触网换线工程价格汇总表》及四项分项表，该四项分项表的名称为：《分部分项工程量清单与计价表》、《主要设备材料费清单》、《规费项目清单与计价表》、《工程量清单综合单价分析表》，该组证据证明即便由现代公司更换网线，现代公司也需要与维保单位的上一级具有轨道交通建设资质的中国铁建电气化局集团第一工程有限公司来协商，其作为专业建设施工单位，对本案换线工程费的测算也远超司法鉴定报告所确定的工程费用； 第四组证据为资产评估师与建设工程造价师的报考科目对比，该证据证明资产评估师不宜就建设工程造价做评估，特别是本案中轨道交通造价的专业化要求比一般工程造价要求更高。 东广公司认为，上述证据取得时间均在原审审理期间，不应属于新证据，但认为第一组证据中的情况说明，系现代公司自行制作，故对该证据不予认可；对《上海市公共汽车和电车客运线路经营权证》真实性无法确认，即便真实性得以确立，该证据与本案并不具有关联性；对于第二组证据的真实性不予确认；对于第三组证据的真实性不予确认，因为该组证据均系现代公司自行制作；对于第四组证据的真实性亦不予确认，因为该组证据亦为现代公司自行制作所成。 经本院审查，第一组证据中的《上海市公共汽车和电车客运线路经营权证》及第二组证据均形成于原审第二次庭审之前，现代公司亦无正当理由证明该些证据属于最高院证据规则中规定的二审程序中的新证据，故本院对该些证据在本案中不予采信。对于第一组证据中的《情况说明》，本院注意到该证据系现代公司所出具的自我证明，且现代公司并未提交其他证据对该证据拟证事实予以佐证，故本院对该证据不予采信；对于第三组证据，本院认为该组证据材料系由与现代公司存在大量业务往来的公司单方制作的材料，亦无相应证据对此予以佐证，故本院对该组证据亦不予采信；对于第四组证据，该组证据形式上系现代公司自行制作表格，该组证据的性质理应为现代公司对该公司观点的说明材料，而并不具有证明效力，对该组证据材料本院不予认可。 本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，本院注意到现代公司在本次诉讼前曾向原审法院提出侵权损害赔偿之诉，本院有理由相信该公司在前次诉讼中撤回起诉以及提起本次诉讼中的恢复原状请求的原因在于现代公司对资产评估报告书不予认可。对于该资产评估报告书是否具有证明力，本院认为，首先，对资产评估报书本身进行分析，该资产评估报告书中相关程序于法无悖，所作结论依据较为充分，现有证据亦证明鉴定机构及鉴定人员均具有资产评估的资质；其次，根据最高院证据规则的规定，人民法院委托鉴定部分作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力；而本案中，现代公司并未提交证据对该资产评估报告书予以反驳，所提出的反驳理由也并不充分，基于上述理由及资产评估报告本身的专业性，本院对该资产评估报告书予以采信，对鉴定结论的证明力予以认可。 本院注意到现代公司在原审中提出恢复原状的诉讼请求，原审判决主文不仅对现代公司恢复原状的诉讼请求予以支持，还包含了东广公司未能更换接触网线后的赔偿义务；本案的争议焦点在于：原审判决作出的第一项判决主文是否超越了上诉人现代公司原审的诉讼请求？ 对此本院认为，首先，虽然没有证据证明现代公司并不具有接触网线的修复资质，但考虑到现代公司客观上系有轨电车的运营管理方，因此有理由相信作为受害方的现代公司对于对被损毁的接触网线的更换较东广公司更为专业，原审判决内容既对恢复原状的主张进行了回应，又可以避免因修复达不到预期效果产生新的争执的效果；其次，基于恢复原状案件属于强制执行完成特定行为的案件的特点，本院认定原审法院的判决形式能够避免如下情况：即在今后可能发生的执行程序中因东广公司拖延、敷衍履行义务导致本案不具有可执行性，可能导致现代公司会另行提出侵权损害赔偿之诉以维护自身权益而增加讼累。鉴于此，本院对现代公司的上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人现代公司的上诉理由不能成立，且原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2,613元，由上诉人上海浦东现代有轨交通有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾克强 代理审判员 冯 旭 代理审判员 孙 歆 二○一四年七月二十二日 书 记 员 张 庆 |
