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（2014）沪二中民四(商)终字第394号 上诉人(原审被告)杭州润趣科技有限公司。 法定代表人周昕。 委托代理人袁绍国，上海浩锦律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)上海凌克翡尔广告有限公司。 法定代表人李晴。 委托代理人林晓静，上海市汇业(北京)律师事务所律师。 上诉人杭州润趣科技有限公司(以下简称润趣公司)为与被上诉人上海凌克翡尔广告有限公司(以下简称凌克翡尔公司)广告合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2013)普民二(商)初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润趣公司委托代理人袁绍国、被上诉人凌克翡尔公司委托代理人林晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年6月20日，凌克翡尔公司与润趣公司签订一份《广告销售框架协议》约定由凌克翡尔公司为润趣公司提供广告服务。该协议中约定：本协议所涉及的“广告”指在合同使用Putwin网吧管理系统的网吧客户端登陆后弹出的Flash广告、锁屏流媒体广告、“迅闪游戏更新广告”等凌克翡尔公司广告资源；协议有效期限为2011年6月20日至2012年6月20日；广告投放流程为协议有效期内，润趣公司每次需进行广告投放时，应提前15天通知凌克翡尔公司，以确定广告排期，同时，润趣公司应在广告发布前3天通过传真件、电子邮件的形式提交广告物料；润趣公司按流程提出排期需求，凌克翡尔公司在广告投放前向润趣公司提供具体的排期表，并由润趣公司确认，作为协议有效内容；双方协议决定采用签署执行协议形式来履行本销售协议，确定双方已执行情况，具体以执行协议为准，执行协议包括上述排期表、广告物料、已执行情况等；双方指定润趣公司联系人余德峰，凌克翡尔公司联系人林凯棋，双方确认以上联系人有权代表各自公司履行本协议，确定广告排期及物料，必要时，双方通过传真件、电子邮件等数据电文均可导致本协议有效履行；润趣公司如对广告的投放情况存在异议，润趣公司应在广告排期表最后一个广告发布日后10天内以书面方式向凌克翡尔公司提出，否则认定为全部广告已按照合同的约定发布完毕。该协议还约定，广告单价按凌克翡尔公司广告刊例价的4.5折计算，润趣公司在凌克翡尔公司广告平台投放广告总价值不低于100万元；润趣公司应在每次执行排期最后广告播放日起30日内向凌克翡尔公司结清广告款，具体金额及时间以执行协议为准；如果凌克翡尔公司违反协议，造成协议无法履行时，在润趣公司向凌克翡尔公司提出书面通知后未更正，润趣公司有权终止协议；润趣公司未完成协议金额，凌克翡尔公司有权要求润趣公司支付协议总金额的20%作为违约金；润趣公司未按期向凌克翡尔公司付款的，凌克翡尔公司可以向润趣公司主张日千分之二的滞纳金。 2011年6月17日，凌克翡尔公司工作人员林凯棋通过电子邮件向润趣公司工作人员余德峰发送了排期表。排期表载明执行价格为404,329元。同日，余德峰回复称：“经确认排期无误，请予以安排。请贵方调集各方资源进行推广保证以下内容：1.图标标红前置一个月(第一排)；2.新手卡发卡推荐一周；3.35天内平均一个真实不作假CPL12元人民币。” 后因润趣公司在合同项下仅向凌克翡尔公司支付了10万元押金，余款未付。故凌克翡尔公司诉至原审法院，请求判令：1、润趣公司支付广告款余款304,329元；2、润趣公司支付逾期付款违约金(以304,329元为基数，从2011年8月4日起至生效判决确定的履行之日止，按日千分之一计算)；3、润趣公司支付未完成约定广告投放额的违约金20万元；4、本案诉讼费用由润趣公司承担。 原审审理中，凌克翡尔公司工作人员林凯棋到庭作证称，凌克翡尔公司按约履行协议，润趣公司在约定的异议期内未提出异议，其与润趣公司工作人员余德峰之间一直通过QQ和电子邮件形式进行沟通，其向润趣公司寄送过广告执行协议和发票。林凯棋还表示，余德峰通过电子邮件提出的三点要求中的第三项要求违反了凌克翡尔公司的准则，凌克翡尔公司未采纳此点要求，所以在此后的框架协议中也未体现这些内容。 原审法院经审理后认为：凌克翡尔公司与润趣公司之间签订的《第一网吧传媒广告执行协议》属双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点在于凌克翡尔公司是否按约履行了广告投放义务。凌克翡尔公司认为其按约进行了广告投放，润趣公司则认为凌克翡尔公司未提供证据证明其进行广告投放，即使进行了广告投放也未达到润趣公司要求的效果。原审法院认为，凌克翡尔公司已按约履行了广告投放义务。首先，润趣公司提出“35天内平均一个真实不作假CPL12元人民币”要求的邮件在《第一网吧传媒广告执行协议》之前，而《第一网吧传媒广告执行协议》并未体现此点内容，因此原审法院难以认定凌克翡尔公司与润趣公司双方就此已形成合意。其次，《广告排期表》中明确载明了广告投放的时间，《第一网吧传媒广告执行协议》中也明确约定了异议期，润趣公司明知其对广告投放情况提出异议的异议期。然润趣公司未提供证据证明其曾在异议期内向凌克翡尔公司提出异议，甚至在本次诉讼前也未要求凌克翡尔公司返还押金，故润趣公司的说法明显与常理不符，原审法院难以采信。凌克翡尔公司已按约履行了合同义务，润趣公司理应按约支付广告款，故凌克翡尔公司要求根据合同约定以润趣公司已付押金抵销应付广告款并要求润趣公司支付广告款余款，并无不当，原审法院予以支持。润趣公司未按期付款，应承担相应的违约责任。关于凌克翡尔公司主张的逾期付款违约金，凌克翡尔公司所主张的起算时间、计算基数均合理，但鉴于合同约定的违约金计算标准过高，凌克翡尔公司虽主动进行了调整，但仍偏高，原审法院酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。至于凌克翡尔公司主张的未完成广告投放额的违约金，虽合同中有约定，但是凌克翡尔公司并未提供证据证明该部分损失，对于该部分违约金，原审法院不予支持。 据此，原审法院作出如下判决：一、杭州润趣科技有限公司应于判决生效之日起10日内向上海凌克翡尔广告有限公司支付广告款304,329元；二、杭州润趣科技有限公司应于判决生效之日起10日内向上海凌克翡尔广告有限公司支付违约金(以304,329元为基数，自2011年8月4日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、对于上海凌克翡尔广告有限公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费12,244元，减半收取计6,122元，由凌克翡尔公司负担2,622元，由润趣公司负担3,500元。 原审判决后，上诉人润趣公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院事实认定错误。《第一网吧传媒广告执行协议》上仅有凌克翡尔公司的盖章，没有润趣公司盖章，协议上也没有签订地点和时间，因此，该协议未成立，也未生效。2、一审错误采信证人证言。林凯棋作为证人，本身与本案有利害关系，且其证言存在矛盾之处，故林凯棋的证词不能作为认定事实的依据。3、一审适用法律错误。根据双方所签订的《广告销售框架协议》，应先由凌克翡尔公司进行广告投放，再由润趣公司支付价款。现凌克翡尔公司无证据证明其已经完成了广告投放，因此润趣可以行使抗辩权，不同意支付对应价款。综上，上诉人润趣公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回凌克翡尔公司的原审诉讼请求。 被上诉人凌克翡尔公司答辩称：1、该执行协议有效成立并已实际履行。双方的授权代表林凯棋和余德峰已通过往来邮件对该协议内容进行了确认和实际履行。且润趣公司在原审中已经明确承认该执行协议成立并履行，只是对履行的效果提出异议。2、证人林凯棋在原审中所作的证言表达清楚，不存在前后矛盾的地方。而且其证言只是凌克翡尔公司提供的证据之一，原审判决系依据一个完整的证据链而作出。3、凌克翡尔公司已经提供了足够的证据来证明自身已经完成了合同约定的广告投放义务，润趣公司理应按照合同约定支付相应价款。综上，被上诉人凌克翡尔公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明：凌克翡尔公司在原审中除了提交了双方签订的《广告销售框架协议》之外，还补充提交了一份《广告执行协议》。该协议右上角标有“第1网吧传媒”字样(双方庭审所称的“第一网吧传媒广告执行协议”即为本协议)。协议的内容同“广告排期表”内容基本一致。协议落款处盖有凌克翡尔公司合同专用章，润趣公司未盖章。 本院认为：本案双方之间签订的《广告销售框架协议》属双方真实意思表示，合法有效。该协议明确约定双方履行合同的授权代表分别为林凯棋和余德峰，而林凯棋和余德峰通过往来邮件对广告投放的内容、排期及价款进行了确认，除超出协议约定的内容外，双方对执行协议已实际进行了履行。而且，根据框架协议第2.7条的约定，润趣公司如对广告的投放情况存在异议，应当在广告排期表最后一个广告发布日后10日内以书面方式提出，否则认定为全部广告已按照合同约定发布完毕。因此，虽然凌克翡尔公司在合同项下负有按约完成广告投放的义务，但润趣公司作为委托方，亦应对广告投放的完成及效果进行及时地确认和反馈。润趣公司未在合同约定的期限内提出书面异议，却在凌克翡尔公司完成合同义务要求其支付合同价款时对广告投放是否完成及效果提出异议，并拒绝支付价款。润趣公司的该项主张，缺乏正当依据，难以获得支持。润趣公司未按照合同约定积极履行自身义务及维护自身利益的行为，依法应当承担相应的法律后果。 综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人润趣公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,960元，由上诉人杭州润趣科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 蔚 代理审判员 王逸民 代理审判员 何 云 二○一四年五月九日 书 记 员 郭 强 |
