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（2014）沪一中民四(商)终字第338号 上诉人（原审原告，反诉被告）上海市浦东新区城镇集体工业联合社。 委托代理人孙颖，上海市金石律师事务所律师。 委托代理人张文曲，上海市金石律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）上海协华照明电子有限公司。 委托代理人张讷，上海市协力（无锡）律师事务所律师。 上诉人上海市浦东新区城镇集体工业联合社（以下简称浦东工联社）因与上海协华照明电子有限公司（以下简称协华公司）其他与企业有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民二(商)初字第3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人浦东工联社的委托代理人孙颖、张文曲，上诉人协华公司的委托代理人张讷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：上海市高行液压气动成套总厂（以下简称高行厂）成立于1993年9月，注册资金为人民币（以下币种相同）1,700万元，系浦东工联社全额出资，企业性质为集体企业。2010年6月18日和2011年1月5日，浦东工联社作出的理事会决议和高行厂作出的办公会议决议，一致同意对外通过上海市联合产权交易所挂牌出让高行厂100%股权。 2011年2月22日，上海沪港资产评估有限责任公司接受浦东工联社委托，对产权转让涉及的高行厂全部产权价值进行了评估，并于同年5月3日出具了沪港评报（2011）第66号《资产评估报告书》，载明：评估对象为高行厂全部产权；评估范围为高行厂全部资产与负债；评估基准日为2010年12月31日；经评估，高行厂全部产权价值为14,371,679.67元；评估前总资产账面价值为52,401,221.98元，评估值为59,333,904.45元，评估增值6,932,682.47元，增值率为13.23%；总负债的账面价值44,591,467.49元，评估值44,962,224.76元，评估增值370,757.27元，增值率0.83%；净资产的账面价值7,809,754.49元，评估值为14,371,679.69元，评估增值6,561,925.20元，增值率84.02%。该评估报告书还列明了截止评估基准日期，高行厂的应收账款、存货、固定资产等内容。 2011年7月21日和2011年8月8日，上海市浦东新区集体资产监督管理委员会和浦东新区国有资产投资管理有限公司作出了《关于转让上海市高行液压气动成套总厂股权请示的批复》和《关于转让上海市高行液压气动成套总厂产权的批复》，同意浦东工联社转让所持高行厂100%产权。 2011年8月25日，浦东工联社向上海市联合产权交易所提交了《产权转让信息发布申请书》。同年11月8日，浦东工联社再次提交了《再次挂牌申请书》。 2011年12月9日，浦东工联社和协华公司就高行厂100%产权及19,731,931.69元债权转让签订《备忘录》，约定：协华公司在产权交易合同签订后的5个工作日内将全部产权转让价款1,450万元通过联交所指定账户结算，19,731,931.69元债权转让价款场外支付，其中11,022,372.68元在支付产权转让价款时支付给浦东工联社，高行厂离岗职工进浦工职工劳务服务中心托管的生活补贴费和社会保险费726,000元（已包括在债权中），协华公司在工商变更登记日后一个月支付给浦东工联社，7,983,559.01元债权转让款在产权交易合同生效后一年内支付给浦东工联社；高行厂评估基准日至工商变更登记日的亏损额由双方在浦东新区国资委确定的审计机构名单中协商选聘有资质的审计机构作专项审计认定，该亏损金额由浦东工联社承担（该亏损金额除以上外，还包含但不限于相关损失和离岗职工托管费、发生的买断补偿等）；浦东工联社在收到11,022,372.68元债权转让款后的当天先行弥补给协华公司600万元，余额在协华公司支付7,983,559.01元债权转让款给浦东工联社的同时，由浦东工联社弥补给协华公司，具体时间双方另行商定；另外，如在评估基准日至工商变更登记日期间，发生的有法律依据的应收账款无法收回，该损失仍由浦东工联社承担，由浦东工联社在总转让款中予以扣除，如不足扣除部分浦东工联社仍应以现金形式支付给协华公司；加强财务和资金管理问题，高行厂的公章、财务专用章和法定代表人印鉴在签订交易合同的同时交由协华公司指派的人员保管；关于工商变更登记办理问题，产权交易合同签署并经联交所鉴证生效后，由协华公司委派专人负责办理高行厂的工商变更登记手续，浦东工联社予以协助，争取同年12月份办结；高行厂2011年11月至工商变更登记日期间进浦工职工劳务服务中心离岗职工生活补贴费和社会保险费问题，上述该费用尚未包含在债权转让价款内，协华公司在高行厂工商变更登记日后一个月内支付给浦东工联社，具体金额，至时由浦东工联社提供相关凭证给协华公司，由协华公司确认；该备忘录在产权交易合同签署并经联交所鉴证后生效。 2011年12月12日，协华公司向上海市联合产权交易所指定账户支付了1,026万元。同年12月27日，浦东工联社和协华公司还签订《备忘录（二）》，其中明确《备忘录》继续有效。并约定：自产权交割单出具之日起，至工商变更登记之日止，作为双方对高行厂的共管期，共管期内，以浦东工联社为主，维持正常的生产经营；新增订单业务，由协华公司决定，因订单而需要的特殊支出，由双方协商，如协商由协华公司承担的，则有关费用不计入期间盈亏；工商变更登记应在2012年2月29日之前完成，如发生人员安置未完成或因导致停产停工的，工商变更登记日和共管期相应顺延；如因协华公司原因而未能在2012年2月29日前完成工商变更，则共管期至2012年2月29日止，2012年2月29日之后，高行厂的生产经营由协华公司负责，经营和盈亏和浦东工联社无关；双方明确，工商变更登记之日为所有权转移之日；共管期内，高行厂的公章、财务专用章和法定代表人印鉴由双方指定的人员签字同意后方可使用；高行厂《产权交易合同》签署之日起，在共管期内，浦东工联社按《安置办法》完成人员安置；在人员安置过程中，如员工和高行厂、浦东工联社或协华公司发生纠纷，则以浦东工联社为主，协华公司协助，做好员工安置工作，如发生因停工停产等造成高行厂损失，经期间盈亏审计后由浦东工联社承担；《备忘录》、《备忘录（二）》和《产权交易合同》具有同等法律效力，《产权交易合同》签署并通过联交所鉴证生效后，《备忘录》、《备忘录（二）》同时生效，《产权交易合同》中第八条“产权交割事项”和第九条“权证的变更”的约定，以《备忘录（二）》为准。《备忘录(二)》第四条“关于2010年12月31日评估基准日至上述共管期终止日期间（以下简称该期间）盈亏审计相关事项的约定”还约定：1、在新区国资委确定的审计机构名单范围内，由协华公司选定审计机构进行该期间的专项审计。2、评估报告及该期间盈亏审计报告未列明的债权债务（包括实物资产）由浦东工联社享有和承担。 2012年1月5日，浦东工联社和协华公司就高行厂100%产权及19,731,931.69元债权转让签订《上海市产权交易合同》，约定：浦东工联社将上述产权和债权以34,231,931.69元转让给协华公司（其中100%产权转让价格为1,450万元、债权转让价格为19,731,931.69元）；本次产权转让前高行厂的债权债务由产权转让后的新公司承继；协华公司应在产权交易合同签订后的5个工作日内将产权转让价款1,450万元付至上海联合产权交易所指定账户；剩余19,731,931.69元债权采用分期支付的方法，其中11,022,372.68元在支付产权转让价款同时支付浦东工联社,726,000元应在工商变更登记日后一个月内支付给浦东工联社，7,983,559.01元在产权交易合同生效后一年内支付；协华公司支付的交易保证金1,026万元在《产权交易合同》生效后转为产权交易价款1,450万元的一部分；浦东工联社未能按期完成产权转让的交割，或协华公司未能按期支付产权转让的总价款，每逾期1天，应按总价款的0.05%向对方支付违约金等。上述合同第八条“产权交割事项”还约定：浦东工联社应当在本合同签订生效后，20个工作日内完成产权转让的交割；双方确定的交易基准日为2010年12月31日，由交易基准日起至产权转让的完成日（即工商变更登记日）止，期间产生的盈利、亏损及风险由浦东工联社承接。第九条“权证的变更”约定：双方协商配合，由协华公司在合同生效后一个月内完成所转让产权的权证变更手续（即出资人变更）。 上述合同签订后，协华公司于2012年1月5日向上海市联合产权交易所支付了424万元。同年1月6日，上海市联合产权交易所出具了产权交易凭证。 2012年1月5日和1月10日，协华公司又分别以本票形式向浦东工联社支付250万元和180万元。银行出具的相应结算业务申请书中，对上述两笔款项的用途分别注明为：“支付债权转让款”、“上海高行厂转让款”。 2012年2月9日，协华公司向工商部门提交申请办理法定代表人、股东的变更登记手续，将法定代表人登记为陈创大，股东变更为陈创大、郑坤松。同年2月17日，上述变更登记被工商部门依法核准。同年2月23日，协华公司申请进行增资，将注册资本由100万元增资至1,260万元。 2012年3月5日，高行厂曾因“厂内职工发生纠纷，矛盾激化”而向110报警。2012年3月13日，高行厂经工商核准变更为上海市高行液压气动成套有限公司（以下简称高行公司），并办理了股东变更登记。 2012年4月17日，双方当事人和相关人员关于高行公司人员安置以及企业清场等相关事项形成了一份《会议纪要》，会议认为，高行公司产权交易相关各方应统一认识、全力配合、共同处理好产权转让后的人员安置和厂区清场等事宜，并就有关事项明确如下：一、……确定4月20日实施厂区清场工作，清场的实施主体为高行公司，转让方和受让方创造清场条件，积极配合实施清场；二、各方同意按转让方提出的公告内容联合发布公告。4月17日发布公告，明确有关人员办理手续和清场工作等事宜；三、关于受让方提出的有关经济问题，1、按照产权转让的有关规定，高行公司审计时点应为2011年1月1日至2012年3月12日（因转让方要求先行办理工商变更登记），转让方充分理解和重视受让方提出的审计时点延后问题，转让方将积极报告上级单位予以请示，根据上级单位的意见，转让方和受让方再行协商解决方案，以维护受让方合法权益，确保转让方工作合规；2、各方明确，4月20日（暂定）开始，高行公司进行盘点，4月25日（暂定）前，转让方和受让方指定各自代表，在高行公司组织实施应收账款账目移交工作。同日，浦东工联社、协华公司和高行公司联合向高行公司人员发出《告示》：已办理进上海浦工劳务服务中心手续的人员，由中心发放生活费；如愿至高行公司工作的，请与高行公司签署劳务合同，正常上班工作，由高行公司按照劳务合同发放工资；4月18日至4月24日，高行公司和协华公司将在厂区内分别办理上述相关手续等。 2012年5月16日，原高行厂所有的浦东新区莱阳路2928弄190号1-5幢申请变更登记至高行公司名下，并于同年6月6日经房地产交易中心予以核准。同年5月17日，双方当事人和高行公司签署了一份《上海市高行液压气动成套总厂仓库物资和设备盘点、应收应付账款凭证等事宜清理交接小组人员名单》，该名单载明：双方当事人于2012年5月17日起成立交付、接收小组，开始对高行厂证件、全部仓库物资、设备、应收账款凭证、其他应收款凭证、应付账款凭证、其他应付账款凭证等进行清理交接，交接的相关内容包括：1、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等；……4、相关印章的交接交付（公章、合同专用章、行政专用章、采购章、财务类章、法人章等）；5、银行账户、库存现金和票据的交接；6、账册、报表等；7、库存物资清理盘点确认；8、设备清理盘点；9、清理应收账款和其他应收账款的全部凭证交接（包含：单位全称、单位地址、联系人、电话手机、合同订单手续，业务时间和次数，送货单和送货情况的凭据复印，发票情况，应收款项金额，最后一次付款时间，有无书面凭证如对账单和还款协议，其他说明，简要说明，其他）；10、清理应付账款和其他应付账款的全部凭证交接，书面确认；……并注明交接交付工作自2012年5月18日开始，双方配合尽快完成交接交付工作。同日，双方当事人和高行公司签订《确认函》，明确：关于高行公司2012年5月份的劳务合同员工的工资（约50人约15万元），为维持员工稳定安置员工，浦东工联社同意承担高行公司2012年5月份的该批劳务员工的工资，该费用由浦东工联社承担，由审计公司计入交接前的期间盈亏审计中。5月23日，浦东工联社还出具《委托书》委托徐彩霞办理原高行厂的有关印章、财务账户的交接，以及原高行厂应收账款的数量和有关凭据的清理、监管和签署手续等。6月7日，徐彩霞向协华公司提供《高行液压总厂至2012年5月31日止应收款名称、金额、地址、联系人电话交接单》（包括2011年新发生业务共计22笔、2011年12月至2012年5月半年期50笔、2011年6月至2012年5月一年制27笔、2010年12月至2012年5月一年半期11笔、2010年6月至2012年5月份两年期11笔、2010年6月份以前两年以上20笔、3年以上241笔、评估为0为79笔），其中该表中罗列了欠款单位名称、最后一笔还款日期、最后一笔业务日期、应收金额、地址、联系人和电话栏目，但在地址、联系人和电话中多处显示为“无法提供”。协华公司在上述交接单中并未签字确认。6月10日，双方当事人、高行公司和上海浦工投资经营管理有限公司针对杨慧忠、罗鹏震、钟章元、朱红俊四人的情况签订《备忘录》，明确：该四人无论是否与高行公司签订劳务合同，是否上班，均由高行公司支付每人每月工资，但最长期限不超过2013年2月底，该期间内该四人由高行公司实际支付的全部工资等费用由协华公司承担。11月26日，双方当事人和高行公司再次签订《确认书》，明确与高行公司签订劳务合同的截止期为2012年4月24日止，在该截止期以后与高行公司签订劳务合同的五名员工奚志文、顾惠明、杨文杰、钱正源、徐华，该员工与高行公司签订劳务合同之日起一年的工资由协华公司承担。 原审法院另查明，协华公司曾于2012年12月31日在法院起诉浦东工联社，法院以（2013）浦民二（商）初字第81号民事判决书判决：一、浦东工联社应支付协华公司股权价值减损金额1,308,922.70元（该款项在协华公司应支付浦东工联社的产权转让款1,450万元中抵减）；二、浦东工联社应支付协华公司应收账款损失202,929.61元（该款项在协华公司应支付浦东工联社的产权转让款1,450万元中抵减）；三、浦东工联社应支付协华公司2011年1月1日至2012年5月31日期间的应收账款损失52,758.05元（该款项在协华公司应支付浦东工联社的产权转让款1,450万元中抵减）等。根据已经生效的(2013)沪一中民四（商）终字第816号民事判决书认定：根据查明的事实，至2012年6月10日，即协华公司、浦东工联社和高行公司等签署《备忘录》之时，协华公司和浦东工联社已经对相关人员的工资等费用承担达成一致意见，由此可认定职工安置至此已经完成，共管期的期间应自2012年1月5日至2012年6月10日。该案维持了（2013）浦民二（商）初字第81号民事判决。 原审法院还查明：2008年，上海浦东新区劳动创业公司与上海浦工投资经营管理有限公司签订《七户企业非在岗人员托管关系交接资料》，约定上海浦工投资经营管理有限公司所属的包括高行厂在内的7户企业非在岗人员的管理关系转入上海浦东新区劳动创业公司托管，并约定上海浦东新区劳动创业公司对接收托管的上述7户企业非在岗人员费用，连同已经接收的原上海浦工投资经营管理有限公司所属的上海浦工职工劳务服务中心管理的其他企业非在岗人员的托管费用一并实行年度预算，年底结算，上海浦工投资经营管理有限公司对上海浦东新区劳动创业公司的年度预算确认无误后，应将当年预算费用按季度支付至上海浦东新区劳动创业公司指定账户；非在岗人员劳动关系、社会保险关系不变，社会保险费仍由原单位缴纳，费用按季由单位向上海浦工职工劳务服务中心结算。 上海浦工投资经营管理有限公司系浦东工联社的控股企业（控股90%）。2011年6月28日，上海浦工投资经营管理有限公司与浦东工联社签订《债权转让协议》，约定上海浦工投资经营管理有限公司受浦东工联社的委托，对浦东工联社下属企业行使管理职能，并发生经济往来关系，就浦东工联社转让高行厂产权中涉及上海浦工投资经营管理有限公司的债权处置问题进行协商；高行厂非协保职工39人、协保职工20人，离岗后由浦东工联社全资投资的上海浦工职工劳务服务中心托管，上述被托管人员的生活补贴费、社会保险费等每月72,600元，由上海浦工投资经营管理有限公司借款给高行厂。至评估基准日，上述性质和用途的借款已计入高行厂欠上海浦工投资经营管理有限公司的借款总额。2011年1月1日至工商变更登记日，上述所需资金仍由上海浦工投资经营管理有限公司借款给高行厂，并于2011年10月完成工商变更登记，2011年1月至2011年10月所需资金为726,000元；上海浦工投资经营管理有限公司同意将上述债权全部转让给浦东工联社，浦东工联社同意全部受让，并以等额资产抵偿给上海浦工投资经营管理有限公司。 2011年1月10日，高行厂出具的《体制改革人员安置办法》，明确对不愿与投资主体变更后的企业继续履行劳动合同，也不要求与变更前的企业解除劳动关系的，可由上海浦工职工劳务服务中心接续劳动关系，并按上海浦工职工劳务服务中心规定标准保障基本生活，对其中非协保职工，按本市规定由上海浦工职工劳务服务中心为其缴纳上海市城镇职工养老保险费；退休职工（包括离休、退职职工）在国家没有实行社区管理以前，纳入上海浦工职工劳务服务中心管理等。2011年11月至2012年2月，上海浦工职工劳务服务中心向原高行厂的离岗职工发放了生活补贴费和社会保险费。 原审审理中，根据协华公司申请，法院依法委托了上海沪中会计师事务所进行审计及审价，内容为：1、高行厂（高行公司）自2010年12月31日至2012年2月29日、2010年12月31日至2012年5月31日两个时间节点期间的亏损金额、新增应收款金额、新增存货账面价值（金额）进行审计；2、对高行厂（高行公司）自2010年12月31日至2012年5月31日期间的新增机器设备（期末净值）进行审价；3、对高行厂（高行公司）自2010年12月31日至2012年5月31日期间固定资产毁损灭失的设备的价值进行审价。2013年9月12日，该所作出的沪会中事〔2013〕司会鉴字第7号《司法会计鉴定意见书》中“审计鉴定情况”的（三）、新增存货”载明：存货包括原材料、在产品、产成品。高行厂存货核算流程为：财务分别按原材料、在产品、产成品二级科目进行金额核算，不设数量金额明细账；仓库管理人员负责登记存货数量金额的收发存明细账。平时月末对存货进行成本结转时，是在财务部门和仓储部门核对后，由财务部门进行金额结转。但从2012年年初起，仓库管理人员停止存货数量金额的收发存明细账的登记，此后月末货结转无法与仓库明细账核对，财务部门只是估算结转，造成财务金额账无法对仓库实物数量进行有效控制。由于该阶段存货进出库单据高行厂也不能提供，我们也无法补充登记存货收发存明细账。双方当事人于2012年8月进行了一次全面盘点，盘点表仅记载存货的规格或型号，未记载相对应的单价。由于各种存货品种近八千种，盘点中可能会存在规格型号简写或错写情形。目前盘点结果存在三个问题，一是双方当事人各自整理了一套盘点汇总表，双方对规格型号认定上存在不一致，造成双方盘点汇总表存在差异无法达成一致；二是盘点表没有单价，无法与财务金额进行核对；三是由于2012年1月至8月没有收发存明细账，从盘点日也难以从数量上推算至2012年2月及2012年5月底的库存数量。根据上述情况，我们采取了如下审计方法，一是根据盘点记录重新编制了盘点清单；二是对于收发存明细账有单价的，对该类存货增加部分同时反映实物数量和金额，对于没有单价的，只对该类存货增加部分反映实物数量；三是由于2012年1月至8月没有收发存明细账，无法根据盘点表倒推到2012年2月及2012年5月底的库存数量，只能反映2010年12月31日至盘点日的增加情况。该审计鉴定意见为：1、高行厂2011年1月至2012年2月亏损11,881,397.43元。2011年1月至2012年5月亏损13,613,352.37元。2、2010年12月31日至2012年2月29日期间的应收账款，增加23,133,433.58元，减少27,503,682.85元。由于应收账款为滚动发生，我们无法确定收回款项是属于2010年12月31日前的欠款，还是2010年12月31日后的欠款。2010年12月31日至2012年5月31日期间的应收账款，增加24,037,270.67元，减少27,933,111.46元。由于应收账款为滚动发生，我们无法确定收回款项是属于2010年12月31日前的欠款，还是2010年12月31日后的欠款。3、2012年8月盘点记录与2010年12月31日审计后的原材料收发存明细账比较，新增共计351,820.50元实物量（计量单位各不相同。下同），其中可确认348,167实物量，在仓库收发存明细账中有单价的，按此单价计算，合计238,129.36元；其余3,653.50实物量，在仓库收发存明细账中没有单价，金额无法确认。4、2012年8月盘点日与2010年12月31日审计后的在产品收发存明细账比较，新增共计525,114.89实物量，其中可确认138,808.89实物量，在仓库收发存明细账中有单价的，按此单价计算，合计942,136.21元；其余386,306实物量，在仓库收发存明细账中没有单价，金额无法确认。5、2012年8月盘点日与2010年12月31日审计后的产成品收发存明细账比较，新增共计12,492实物量，其中可确认共计6,017实物量，在仓库收发存明细账中有单价的，按此单价计算，合计982,089.27元；其余6,475实物量，在仓库收发存明细账中没有单价，金额无法确认。6、新增设备，2010年12月31日至2012年5月31日期间，会计账面反映新增的设备合计8台，原值151,876.94元，净值147,391.42元；扣除货款未付，设备未到的1台设备净值后，实际新增设备的净值105,180.65元。该鉴定意见书“六、其他事项”中载明：1、2012年8月盘点表，可能存在名称、规格、型号填写不完整、不规范、写错现象，会造成盘点记录与实际存货不一致，我们无法考虑该因素对本次鉴定的影响。由于2012年1月至8月没有收发存明细账，我们无法根据盘点表倒推到2012年2月及2012年5月底的库存数量，只能反映2010年12月31日至盘点日的增加情况，虽然2012年1月至7月高行厂基本处于停工状况，存货增减减少，但结果仍会存在一定差异。2、产品生产过程中，产品形态从原材料转化为在产品，在产品转化为产成品。产品生产过程中三种不同形式，分别体现为“存货-原材料”、“存货-在产品”、“存货-产成品”。本次审计中，我们是分别按“存货-原材料”、“存货-在产品”、“存货-产成品”计算新增情况，对于在产品增加金额中可能包括2011年1月以前原材料金额，产成品增加金额中可能包括2011年1月以前在产品金额，我们无法考虑该因素对本次鉴定的影响。 浦东工联社认为协华公司未及时支付相应款项，故诉至法院，请求法院判令：1、判令协华公司支付债权转让价款19,731,931.69元；2、判令协华公司支付逾期付款违约金（以产权转让总价款34,231,931.69元为基数，自2012年1月6日计算至判决生效日止，按照每日万分之五标准计算）；3、判令协华公司支付帐外资产729,825.98元；4、判令协华公司支付高行厂自2011年11月至2012年2月29日离岗职工进托管中心的生活补贴费110,538元和社会保险费175,110元。 协华公司在原审中亦提出反诉，请求法院判令：1、判令浦东工联社支付股权转让过渡期内即2011年1月1日至2012年5月31日高行厂的经营亏损金额计13,613,352.37元；2、判令浦东工联社承担过渡期内，未经协华公司同意而新增的高行厂应收账款7,022,747.07元；3、判令浦东工联社承担过渡期内，未经协华公司同意而新增的高行厂的存货，计13,239,362.95元（原审审理中，协华公司明确在浦东工联社承担该项费用的同时，将高行厂相应存货交付浦东工联社）；4、判令浦东工联社承担过渡期内，未经协华公司同意而新增的高行厂的机器设备计105,180.65元（审理中，协华公司明确在浦东工联社承担该项费用的同时，将高行厂相应新增机器设备交付浦东工联社）。 原审法院经审理后认为，鉴于本案转让的标的企业即高行厂系集体所有制企业的特定性质，浦东工联社作为出让人和作为受让人的协华公司在上海联交所的组织下，通过协议转让的方式签订的《上海市产权交易合同》依法有效。双方当事人签订的《备忘录》和《备忘录（二）》主要是对双方转让中责任的约定和分担所作的约定，并没有违反法律、法规强制性规定，且双方约定上述两份《备忘录》和产权交易合同签署并经联交所鉴证后生效，故上述两份《备忘录》亦依法有效，双方均应依约严格履行。关于共管期间，虽双方当事人仍存争议，浦东工联社认为截止至2012年2月29日，协华公司认为截止至2012年5月31日，对此已经有(2013)沪一中民四（商）终字第816号民事判决认定，故应当以该生效判决认定的共管期自2012年1月5日至2012年6月10日为准。 根据双方当事人签订的《备忘录》和《上海市产权交易合同》的约定，上述协议包含的产权和债权的价款共计34,231,931.69元，协华公司已经按约支付了第一期1,450万元的价款。关于第二笔价款的支付，在上述协议中也作出了明确约定，即11,022,372.68元在支付产权转让价款时同时支付给浦东工联社，现产权交易合同签订的时间在2012年1月5日，也就是协华公司应当在2012年1月10日之前支付该笔款项，但协华公司仅于2012年1月5日和1月10日支付了430万元。另外，结合《备忘录》中关于浦东工联社在收到11,022,372.68元债权转让款后的当天先行弥补给协华公司600万元的约定，600万元补偿款的支付需于收到当天即先行弥补。从该约定内容看，按照协华公司理解，为便于交付，该600万元直接在上述款项中予以抵扣的方式合情合理，亦便于操作，法院予以确认，故在该笔债权项下，协华公司尚欠722,372.68元未付。另协华公司尚余72.60万元和7,983,559.01元债权转让价款未予支付，以上共计9,431,931.69元。 虽然系争的《备忘录》和《上海市产权交易合同》中对协华公司应支付的除第一笔1,450万元之外的其他款项也约定了付款时间，但同时在《备忘录》中又约定，在评估基准日至工商变更登记日期间，发生的有法律依据的应收账款无法收回，该损失由浦东工联社承担，由浦东工联社在总转让款中为协华公司予以扣除。现从已经生效的（2013）浦民二（商）初字第81号民事判决书中可以看出，事实上也存在从评估基准日至工商变更登记日期间需要由浦东工联社来承担的应收账款损失等费用，且当时双方对这些费用已经发生争议，对于协华公司应当支付的债权转让价款变成不确定，故在双方对总转让款中扣除多少发生争议、且浦东工联社事实上应当扣除相应费用的情况下，不能当然地认定协华公司未付款已经构成违约。浦东工联社据此仅按照《上海市产权交易合同》约定的违约条款来主张违约金，不尽妥当，法院不予支持。 浦东工联社根据自行委托评估而作出的沪港评咨（2012）第294号咨询报告书主张高行厂的帐外资产，并认为其主张的该部分资产并未包含在双方确认的沪港评（2011）第66号《资产评估报告书》内。浦东工联社对此主张并不认可，且浦东工联社也无证据证明这些资产实际存在，且与协华公司办理过交接手续。关于沪港评咨（2012）第294号咨询报告书中列明的“自行车棚252平方米”，协华公司虽确认该资产在高行厂实际存在，但应属于高行厂厂房固定设施的一部分，对此，在沪港评（2011）第66号《资产评估报告书》已经体现其评估值，也已经包含在转让对价中，浦东工联社并无证据证明该资产排除在沪港评（2011）第66号《资产评估报告书》所评估的固定设施之外。故浦东工联社主张该帐外资产，无事实依据，法院不予支持。 在《备忘录》中虽有高行厂2011年11月至工商变更登记日期间进上海浦工职工劳务服务中心离岗职工生活补贴费和社会保险费问题，尚未包含在债权转让价款中，协华公司在工商变更登记日后一个月内支付给浦东工联社的约定，但同时也约定了“具体金额，至时由浦东工联社提供相关凭证给协华公司，由协华公司确认”，结合《七户企业非在岗人员托管关系交接资料》等证据可以看出，高行厂的离岗职工系由上海浦工职工劳务服务中心进行托管，且浦东工联社提交的生活费发放清单等证据亦表明这些人员的社会保险费等均由上海浦工职工劳务服务中心实际发放，根据《七户企业非在岗人员托管关系交接资料》中关于“费用按季由单位向上海浦工职工劳务服务中心结算”的规定，该法律关系发生在高行厂和上海浦工职工劳务服务中心之间。而浦东工联社认为系争产权交易合同和《备忘录》中726,000元也是对2011年1月至10月的离岗职工的补偿，故2011年11月至2012年2月的费用也可直接向浦东工联社进行结算。对此，从浦东工联社提交的《债权转让协议》可以看出，2011年1月至10月离岗职工的生活补贴费和社会保险费，浦东工联社系基于债权转让的方式取得。而2011年11月至2012年2月的相应费用系上海浦工职工劳务服务中心对外支付，应由高行厂与上海浦工职工劳务服务中心进行结算，在浦东工联社无证据证明该费用其已经向上海浦工职工劳务服务中心实际支付的情况下，其无权向协华公司主张，故浦东工联社的该项诉请，法院亦不予支持。 针对协华公司反诉主张的共管期内高行厂的经营亏损13,613,352.37元的请求。根据《上海市产权交易合同》关于交易基准日至工商变更登记日，期间产生的盈利或亏损及风险由浦东工联社承接的约定。同时结合《备忘录（二）》关于自产权交割单出具之日，至工商变更登记之日止，作为双方对高行厂的共管期，以及工商变更登记应在2012年2月29日之前完成，如发生人员安置未能完成或因导致停产停工的，工商变更登记日和共管期相应顺延的约定。首先应当确定共管期的时间节点。如上所述，现已有生效判决认定共管期至2012年6月10日，故协华公司主张至2012年5月31日为止高行厂的亏损损失，司法会计鉴定意见书亦指明2012年1月至7月高行厂基本处于停工状态的事实，协华公司主张的时间节点并不会加重浦东工联社的责任，且也符合双方的约定和司法会计鉴定意见书中确定的亏损金额，故法院应对该反诉请求予以支持。 针对协华公司反诉主张的共管期内新增的高行厂的应收账款7,022,747.07元的请求。双方当事人在《备忘录（二）》中明确约定“评估报告及该期间盈亏审计报告未列明的债权债务由甲方（浦东工联社）享有和承担”，评估报告和盈亏审计报告均建立在公司财务会计账册基础之上，评估报告能够反映公司的债权和债务；而盈亏审计报告系基于公司的收益和支出，在债权债务的基础上所作出的盈利或亏损，其并不体现债权和债务。故从上述约定条款来看，沪港评报（2011）第66号《资产评估报告》虽有高行厂债权债务的反映，但体现的仅是至2010年12月31日为止的债权债务；而司法会计鉴定意见书在对高行厂盈亏审计过程中也没有体现共管期内的债权债务。故共管期内的债权确实可以通过该期间一定的应收账款予以体现，但上述条款约定该共管期内这些债权由浦东工联社享有，系浦东工联社据此享有的权利，并非系协华公司据此享有这些债权项下的利益，为此，协华公司以该共管期内的应收账款向浦东工联社主张权利无事实和法律依据，法院不予支持。 针对协华公司反诉的共管期内高行厂新增的存货13,239,362.95元的请求。企业具有持续经营的过程，即使在协华公司收购过程中，双方也未确定在签订系争产权转让合同后停止经营，而是确定共管期内由双方保管高行厂的印章使用等内容来维持高行厂的持续经营，同时约定，以浦东工联社为主，故浦东工联社具有维持高行厂持续经营的义务，为此，共管期内，高行厂不断有在产品及产成品的增加，符合双方的约定，该产成品和在产品正常的经营流转与新增订单业务并无直接关联性。且即便如协华公司所述，浦东工联社在不具有任何订购合同及凭据的情况下，新增了大量仓库存货，未得到协华公司认可，对此，双方并未约定浦东工联社据此应当承担的责任。故协华公司要求浦东工联社承担新增存货的主张，无事实依据，法院不予支持。 针对协华公司反诉的共管期内高行厂新增的机器设备105,180.65元的请求。根据《备忘录（二）》中关于在共管期内，新增订单业务，由协华公司决定，因订单而需要的特殊支出，由双方协商，如协商由协华公司承担的，则有关费用不计入期间盈亏的约定，共管期内发生的特殊支出，要求协华公司承担的前提系协商并由协华公司确认，现法院委托的会计师事务所审计确定在过渡期内新增了7台设备（另外1台拍板式折波纹机货款未付、设备未到），而浦东工联社并无证据证明在共管期内购置这些设备时，与协华公司进行协商得到了协华公司确认，这部分费用应由浦东工联社承担。现根据司法会计鉴定意见书确定截止2012年5月31日7台新增设备的净值为105,180.65元，该费用由浦东工联社承担。原审审理中，协华公司表示，愿意在浦东工联社承担该项费用的同时，将相应设备交付浦东工联社，法院予以准许。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条的规定，判决如下：一、协华公司于判决生效之日起十日内支付浦东工联社价款9,431,931.69元；二、浦东工联社应支付协华公司经营亏损13,613,352.37元（该款项在协华公司应支付浦东工联社的上述第一项中抵减）；三、浦东工联社应于判决生效之日起十日内支付协华公司新增设备款105,180.65元；同时，协华公司返还浦东工联社型号为ZBJ55X500TQF拍板式折波纹机1台（净值32,210.77元）、抛丸机1台（净值33,654.84元）、型号为SCQ-1020B超声波清洗设备3台（净值18,976.83元/台）、型号为KP-13喷码机1台（净值12,894元）和型号为WM3-A气动打标机1台(净值7,444.21元)[如协华公司不能返还相应设备，则按相应净值予以扣除]；四、驳回浦东工联社的其余本诉请求；五、驳回协华公司的其余反诉请求。本诉受理费178,984元，财产保全费5,000元，反诉受理费105,851.50元，以上合计289,835.50元，浦东工联社负担148,216元,协华公司负担141,619.50元。案件鉴定费28万元，由浦东工联社和协华公司各半负担。 浦东工联社不服该判决，向本院提起上诉称：首先，原审判决未将上诉人浦东工联社已经承担的经营亏损430万元在原审判决第二项判决主文中由浦东工联社承担的经营亏损中予以扣除；2012年1月5日和1月10日，协华公司分别以本票形式向浦东工联社支付250万元和180万元，在银行出具的结算业务申请书中，上述两笔款项用途分别注明为：“支付债权转让款”、“上海高行厂转让款”，原审法院据此认定前述430万元系协华公司支付给浦东工联社的债权转让款；浦东工联社对此认为，根据双方当事人签订的《备忘录》第三条、《备忘录（二）》第四条第二项之约定，标的公司共管期间内所需的经营资金应当由协华公司解决，但最终亏损由浦东工联社承担；基于上述约定，前述430万元款项应属协华公司提供给高行厂的共管期内的经营资金而非债权转让款，浦东工联社提供的证据也证明高行厂亦将该款作为借款（贷方为协华公司），并计入“其他应付款”，因此上述款项应从浦东工联社应支付给协华公司的经营亏损中予以扣除。其次，原审判决在判令浦东工联社承担600万元亏损时，未将该款项从浦东工联社应当支付给协华公司的经营亏损中予以扣除，造成重复计算；双方当事人在《备忘录》中约定：浦东工联社在收到11,022,372.68元债权转让款后的当天先行弥补给协华公司600万元……”。因此，原审判决认定该600万元直接从协华公司应支付给浦东工联社的债权转让款中予以抵扣合情合理，但原审却未将该600万元从浦东工联社应当支付给协华公司的经营亏损中予以扣除，明显存在错误。最后，协华公司未按期缴纳债权转让款，理应按约支付逾期付款违约金，但原审法院对此亦未予以支持，因此应判令协华公司向浦东工联社支付相应违约金。 因此，浦东工联社向本院提起上诉，请求法院判令：一、撤销原审判决书第二项判决主文，依法改判浦东工联社支付协华公司的经营亏损额3,313,352.37元；二、判令协华公司支付逾期付款违约金（以产权转让款总价款34,231,931.69元为基数，从2012年1月6日起算至判决生效之日止）。 协华公司不同意浦东工联社的上诉请求并辩称：关于430万款项的性质，430万元系协华公司支付给浦东工联社的首期债权转让款，该款项性质在支付凭证上的款项性质一栏亦予以了载明，该笔款项属于债权转让款，即使该笔款项由协华公司支付给浦东工联社后，又被用于高行厂的经营，亦应归结于浦东工联社与高行厂之间的债权债务关系，与本案无关；关于600万元弥补损失款项问题，该600万元款项的补偿与盈亏审计中亏损额的补偿是不同的概念，根据双方签订的备忘录的约定，浦东工联社应当给予协华公司补偿，双方对亏损进行审计，浦东工联社除了要支付审计结果之外的亏损外，还应当向协华公司予以赔偿，而该600万元就是赔偿金；关于违约金问题，本次交易开始时浦东工联社就开始违反双方协议约定，在本次交易开始便设置障碍，未对高行厂员工进行妥善安置，使得逾期办理工商变更登记，是浦东工联社存在大量的违法及违约行为，协华公司不应承担违约责任。 协华公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称:共管期内新增应收账款、新增存货均未征得协华公司同意而产生，因此被作为标的公司的损失由浦东工联社承担，由浦东工联社按约补偿给协华公司；因为根据双方签订的《产权交易合同》及《备忘录（二）》中约定，双方在过渡期内限制浦东工联社单方面经营，从而避免减损标的企业的价值，如果浦东工联社单方面经营而增加了应收账款债务，则标的公司的价值发生了减损，应当由浦东工联社承担并对协华公司作出补偿。浦东工联社在过渡期内，未经协华公司同意，单方面的经营活动给标的公司造成大量损失，包括：1、新增大量应收账款（事实上无法收回）；2、新增大量仓库存货（事实上无法销售和使用）；因此，浦东工联社怠于履行法定及双方合同约定的善良管理人义务，给协华公司造成巨大损失，应承担相应赔偿责任。故协华公司向本院提起上诉，请求法院判令：撤销原审判决第五项主文，支持协华公司在原审中的全部反诉请求，判令浦东工联社向协华公司支付共管期内高行厂新增应收账款7,022,747.07元及新增存货10,630,059.61元的赔偿金。 浦东工联社不同意协华公司的上诉请求并辩称：协华公司上述主张已经经过了法院委托的司法审计，且在原审中协华公司对司法审计结论无异议，司法鉴定意见书未对此予以涉及，所以协华公司事实依据不足；同时目标公司在共管期内实际上是双方当事人共同管理，不存在浦东工联社单方面管理的情形；双方也未对新增应收账款及新增存货作出过约定，该部分主张并非盈利和亏损，而是客观实际存在。所以对于新增应收账款及新增存货，协华公司无权进行主张。 上诉人协华公司为支持其上诉主张，向本院提供如下证据： 证据一、寄件公司快递存根，证明高行厂在寄送给各债务人的询证函快递后未得到任何回应； 证据二、快递件，证明高行厂在寄送给各债务人的询证函快递由于收件人不存在、地址不符、电话无法联系等原因被退回高行厂； 证据三、企业询证函，证明高行厂各债务人通过其就高行厂的询证函的回复说明，各债务人对自身与高行厂之间的应收账款事项存在差异； 证据四、债务人主张质量原因退货、三包费、索赔费的凭证，证明高行厂的应收款项债务人对其主张的质量退货、三包费、索赔费，即各债务人对应付高行厂款项的认定与高行厂对应收账款的认定存在差异。 浦东工联社认为，上述证据取得时间均在原审审理期间，不应属于新证据，并不同意进行质证，同时该些证据也无法证明协华公司的上诉请求即证明新增应收账款及新增存货价值的金额，该些证据与本案不具有关联性。 经本院审查，上述证据的形成时间均在原审第二次庭审之前，协华公司亦无正当理由证明该些证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中规定的二审程序中的新证据，经询问当事人不愿意质证，故对该证据不予质证。且该些证据不能证明目标公司新增应收账款通过法律途径已无法收回，故该些证据与本案不具有关联性。 本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、协华公司于2012年1月5日、1月10日向浦东工联社支付的430万元款项性质如何认定？是否需在浦东工联社应向协华公司支付的亏损额中予以扣除？二、协华公司是否应承担延期支付款项的违约责任，并向浦东工联社支付违约金？三、浦东工联社主张的600万元款项是否应在其向协华公司支付的亏损额中予以抵扣？四、浦东工联社是否应承担共管期内目标公司产生的应收账款？五、浦东工联社是否应承担共管期内目标公司产生的新增存货。 针对争议焦点一，本院认为，首先，从430万元款项的付款流向分析，该430万元系协华公司分两次转入浦东工联社的账户中，而并非将该些钱款直接转入目标公司的账户中；其次，从430万元款项的转账时间分析，该两笔款项的转账时间为2012年1月5日及1月10日，虽然该些钱款的转账时间在共管期内，但根据双方当事人在《产权交易合同》及《备忘录》中的约定，该430万元转账时间与双方当事人在上述协议中所约定的协华公司向浦东工联社支付首笔债权转让款时间基本吻合，且两笔款项转账时间的间隔较短；再者，从协华公司应支付的首期债权转让款的金额进行分析，双方当事人在《备忘录》中对债权转让款首付款的支付金额作出过约定，亦对抵扣弥补亏损的金额作了明确约定，在扣除双方所约定的首期债权转让款扣除弥补款600万后，协华公司向浦东工联社支付的该笔430万元款项与《备忘录》中所约定的协华公司实际上应给付的首期债权转让款金额基本相同。同时本院注意到，浦东工联社主张该笔款项系弥补高行厂亏损，因为双方当事人在《备忘录》中也对此页作出了明确约定，但基于本院前述分析，该430万元款项被协华公司支付给浦东工联社的首期债权转让款更为合理，故对浦东工联社的该项上诉主张，本院不予支持。 针对争议焦点二，本院认为，双方当事人在《产权交易合同》中约定了协华公司迟延交付首期债权转让款的违约责任，但如前所述，在扣除了双方在《备忘录》中所约定由浦东工联社应预先支付给协华公司的亏损弥补金额600万元后，协华公司实际支付的首期债权转让款项及支付时间与双方合同约定的支付时间和实际应支付款项金额大致相同；同时本院注意到，由于高行厂职工安置等问题，浦东工联社与协华公司在办理交割实际所产生的时间比协议中所约定的时限客观上存在相应延迟。鉴于上述因素，本院对浦东工联社的上诉主张不予支持。 针对争议焦点三，本院认为，根据双方当事人签订的《备忘录》约定，系争600万元款项系浦东工联社在收到首期债权转让款时已对协华公司先行进行支付的弥补亏损的款项；本院注意到，涉及600万元弥补金额部分约定内容位于《备忘录》第三条，该条的主题为“关于标的企业亏损额的认定及弥补问题”，该条同时对过渡期内发生的亏损额由浦东工联社承担作出了明确约定，本院基于该条款的主题及该条文中内容的先后顺序及行文措辞，可以推定该600万元款项性质为对目标公司的亏损额的弥补款。然原审判决在将该笔款项从协华公司应向浦东工联社支付的债权转让款中扣除的情况下，理应在浦东工联社向协华公司支付的经营亏损额中亦作相应抵扣，但原审判决却未将该600万元款项从经营亏损额中予以扣除，显属不妥，应予纠正。本院认定该600万元款项应从浦东工联社向协华公司支付的亏损额中予以抵扣，浦东工联社应支付的亏损额为7,613,352.37元（13,613,352.37元-6,000,000元）。 针对争议焦点四，本院认为，首先，《备忘录》约定，如在评估基准日至工商变更登记日期间，发生的有法律依据的应收账款无法收回，该损失仍然由浦东工联社承担。但从本院审理查明的事实进行分析，协华公司在审理过程中不能证明目标公司新增应收账款已无法收回，也没有证据证明协华公司已经通过法律途径试图收回其所主张的应收账款，因此协华公司该项主张不能满足《备忘录》中“发生的有法律依据的应收账款无法收回，该损失由浦东工联社承担”的约定；其次，根据《备忘录(二)》中的约定：评估报告及该期间盈亏审计报告未列明的债权债务由浦东工联社承担；但在上海沪中会计师事务所出具的《司法会计鉴定意见书》中记载，由于协华公司主张的应收账款为滚动发生，无法确定收回款项是属于何时的欠款，故对于2011年1月至2012年5月的新增应收账款无法予以确定，虽然总的应收账款金额并不明确，但该鉴定意见书中将应收账款在附件中以变化明细表形式予以了列明；最后，协华公司主张该些应收账款，但根据《司法会计鉴定意见书》的记载，协华公司主张的金额并不能被归结为亏损。鉴于此，本院对协华公司的该项上诉请求不予支持。 针对争议焦点五，本院认为，首先，根据双方当事人在《备忘录(二)》中的约定，共管期内，浦东工联社应维持标的企业正常经营，新增订单业务，由协华公司决定，然协华公司提供的证据并不能充分证明该公司在共管期内未参与到目标公司的经营管理活动中去，也不能证明目标公司在共管期内完全处于停产停业状态；其次，从《司法会计鉴定意见书》中反映出新增存货包括原材料、在产品、产成品，但司法鉴定意见书中并未登记存货收发存明细账，在审理过程中，协华公司对于新增存货中是否属于无法销售或不存实际价值的部分并未予以充分举证，也无法证明新增存货即为浦东工联社所造成的亏损。本院注意到在《备忘录(二)》中约定：评估报告及该期间盈亏审计报告未列明的债权债务（实物资产）由浦东工联社承担，但在司法鉴定意见书的附件部分对新增存货亦予以了列明；基于上述分析，本院对协华公司的该项上诉主张亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持上海市浦东新区人民法院（2012）浦民二（商）初字第3090号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销上海市浦东新区人民法院（2012）浦民二（商）初字第3090号民事判决第二项； 三、上诉人上海市浦东新区城镇集体工业联合社应支付上诉人上海协华照明电子有限公司经营亏损人民币7,613,352.37元； 四、驳回上诉人上海协华照明电子有限公司的其余诉讼请求。 一审本诉受理费人民币178,984元，财产保全费人民币5,000元，反诉受理费人民币105,851.50元，以上合计人民币289,835.50元，由上诉人上海市浦东新区城镇集体工业联合社负担人民币94,416元,上诉人上海协华照明电子有限公司负担人民币195,419.50元。本案鉴定费人民币28万元，由上诉人上海市浦东新区城镇集体工业联合社、上诉人上海协华照明电子有限公司各半负担；二审案件受理费人民币211,457元，由上诉人上海市浦东新区城镇集体工业联合社负担人民币41,200元，上诉人上海协华照明电子有限公司负担人民币170,257元。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾克强 代理审判员 王 敬 代理审判员 孙 歆 二○一四年五月十二日 书 记 员 张 庆 |
