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（2014）沪一中民三(民)终字第405号 上诉人（原审被告）上海进兴鞋业有限公司。 法定代表人严某，董事长。 委托代理人严希勇，上海思济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）马玉环。 委托代理人陈丁莹，上海朱方官律师事务所律师。 上诉人上海进兴鞋业有限公司（以下简称进兴公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第35935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，马玉环于2004年9月18日进入进兴公司工作，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2011年4月1日至2014年4月2日。马玉环工资计发形式为计件制，进兴公司每月20日以现金形式发放马玉环上个自然月的计件工资，并以打卡形式对马玉环进行考勤管理。进兴公司规定早上7时30分上班，下午4时30分下班。2013年7月3日，进兴公司向马玉环发出通知，写明“本厂职工马玉环因违反劳动纪律，经厂部研究决定除名”，马玉环最后出勤至该日止。2013年8月21日，马玉环作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求进兴公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币66,000元。2013年9月24日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2013）办字第7735号裁决书，对马玉环的请求未予支持。马玉环不服该裁决，诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求。 原审审理中，马玉环提交申请报告、原南汇区航头镇总工会航工（2008）6号文件、仲裁庭审笔录，证明进兴公司于2008年4月10日申请建立独立工会、民主推荐产生的工会主席为夏顺富（即进兴公司代理人），原南汇区航头镇总工会于2008年5月4日批复同意，但进兴公司代理人在仲裁庭审中谎称未建立工会，进兴公司对前述证据材料的真实性无异议，但表示进兴公司至今未成立工会。进兴公司提交了2011年5月至2013年5月及2013年7月的考勤卡，证明马玉环存在多次早退行为，马玉环不认可考勤卡的真实性，经原审法院审查，考勤卡反映出被考勤人存在多次早于下午4时30分下班的情形。进兴公司另提交了考勤、加班与休假制度，证明进兴公司规定对早退屡犯者视情节轻重予以教育、警告或劝退，马玉环对该份证据材料的真实性有异议，表示不知晓该规章制度。进兴公司又提交了2012年8月至2013年7月的工资表，证明马玉环的工资支付情况，马玉环对工资表中的签名、总工资（应得工资）、实发工资无异议，但不认可工资组成。进兴公司表示同意以前述工资表中总工资（应得工资）栏得出的平均工资2,079.25元作为计算赔偿金的基数。进兴公司还提交了通知一份，证明进兴公司于2013年7月3日作出除名通知后告知了航头镇鹤东村联合工会委员会，马玉环不认可该份证据材料的真实性，表示进兴公司有独立工会，不应通知村里的联合工会，而且该份证据应在仲裁时或起诉前就提交。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。进兴公司以打卡形式对马玉环进行考勤管理，马玉环虽不认可进兴公司提交的考勤卡，但未提供相应证据予以反驳，故原审法院对考勤卡的证明力予以确认。马玉环提交了申请报告、原南汇区航头镇总工会航工（2008）6号文件，证明进兴公司经申请后被批准建立独立工会，进兴公司认可申请报告及原南汇区航头镇总工会航工（2008）6号文件的真实性，辩称至今未建立工会，但此辩称意见明显与前述申请报告、文件内容相悖，故对进兴公司的意见不予采信，确认进兴公司建立有工会组织。 根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位补正有关程序的除外。本案中，进兴公司建立有工会组织，即便其主张马玉环严重违纪属实，也应在单方作出解除决定前将理由通知工会，但其未履行此程序，亦未在马玉环起诉前补正。进兴公司虽提交了发给航头镇鹤东村联合工会委员会的通知一份，但该通知下方的落款日期墨迹明显淡于上一行字体的墨迹，难以确定进兴公司通知该会的具体日期，且进兴公司在仲裁时只强调自己没有工会，从未提及曾通知过该工会委员会，故马玉环以进兴公司属于违法解除为由要求支付赔偿金的请求，原审法院予以支持。根据马玉环认可的2012年8月至2013年7月的月总工资（应得工资）核算，马玉环2012年8月至2013年7月期间月均工资为2,079.25元，马玉环虽主张在职期间月均工资3,300元，但未提供证据佐证，故原审法院对马玉环的意见不予采信，进兴公司同意以2,079.25元作为计算赔偿金的基数，与法不悖，原审法院予以准许。根据马玉环的入职时间，经计算，进兴公司应支付马玉环违法解除劳动合同的赔偿金37,426.50元。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，于二O一四年一月二十日作出判决：上海进兴鞋业有限公司于判决生效之日起十日内支付马玉环违法解除劳动合同的赔偿金37,426.50元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 判决后，进兴公司不服，向本院提出上诉称：马玉环在职期间多次无故早退，经口头警告后仍不改正，属于严重违纪，进兴公司有权据此解除双方劳动合同。进兴公司在作出解除劳动合同决定前已书面通知航头镇鹤东村联合工会委员会，其解除双方劳动合同亦符合法定程序。原审认定进兴公司违法解除双方劳动合同缺乏依据，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。 被上诉人马玉环辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确。现不同意进兴公司的上诉请求。 本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同是否合法应当进行双重审查。一方面，劳动者应存在用人单位可解除劳动合同的情形；另一方面，用人单位作出解除劳动合同的决定必须符合法定程序。就后者而言，依据劳动合同法的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案马玉环是否存在严重违纪的事实暂且不论，根据马玉环于原审中提供的证据，进兴公司已于2008年经原南汇区航头镇总工会批复同意建立独立工会，并无证据证明进兴公司在作出解除双方劳动合同的决定前已通知过该公司工会，因此，原审认定进兴公司违法解除劳动合同并无不当。进兴公司主张独立工会未成立，与马玉环提供的证据相悖，在其未提供相应证据的情况下，原审对此不予确认，并无不妥。进兴公司在原审中虽然提供了其认为能够证明已通知浦东新区航头镇鹤东村联合工会的材料，但其在仲裁审理过程中并未主张该节事实，结合该材料形式上的欠缺以及认定该公司已成立独立工会的情况，原审对该证据不予采信，亦无不当。综上，进兴公司解除劳动合同程序违法，依法应当向马玉环支付违法解除劳动合同的赔偿金。进兴公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人上海进兴鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金绍奇 代理审判员 陈蓓蓉 代理审判员 孙少君 二○一四年四月二十二日 书 记 员 曹 靖 |
