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（2013）沪二中民三(民)终字第1471号 上诉人(原审原告)曹文清。 被上诉人(原审被告)上海通统轻工机械有限公司。 法定代表人吴通。 委托代理人吴永明。 委托代理人陆顺周。 上诉人曹文清因经济补偿金纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2013)嘉民四(民)初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹文清，被上诉人上海通统轻工机械有限公司(以下简称通统机械公司)的委托代理人吴永明、陆顺周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2013年3月22日，曹文清向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求通统机械公司补缴2011年9月至2013年2月期间社会保险，另要求通统机械公司支付解除劳动关系经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)5,250元、“代通金”3,500元、2011年9月至2013年2月期间加班工资500元、2012年11月1日至2013年2月22日期间工资差额1,040元、2013年春节7天工资1,120元。同年5月21日，该会作出嘉劳人仲(2013)办字第1118号裁决，裁决通统机械公司应支付曹文清2013年2月2天工资320元、补缴2012年11月至2013年1月期间社会保险费及对曹文清的其他请求事项不予支持。曹文清不服该裁决，遂诉至原审法院。 曹文清诉称，曹文清于2011年9月进入通统机械公司工作，与通统机械公司副经理约定每天工作8小时，试用期一个月、日薪160元，次月开始加10元/天，即日薪170元。曹文清在职期间，每周六、日都有加班，平时也有加班，但通统机械公司至今未付加班工资，每月上班工时还有少算1天或者半天的现象。2013年春节假期后，曹文清至通统机械公司处上班，但曹文清的工位机床被他人占用了，从通统机械公司考勤表显示此人是2013年2月17日开始上班的。曹文清无法正常上班，与通统机械公司管理人员联系，但通统机械公司管理人员表示已经没有曹文清的岗位了，随后曹文清向通统机械公司副总经理询问情况，通统机械公司告知其已经被辞退了。现起诉要求通统机械公司支付：1、终止劳动关系经济补偿金5,250元(2011年9月13日入职，工作到2013年2月22日，当天通统机械公司管理人员陆顺周要求曹文清上交工具、违法辞退曹文清，计算方法是月工资3,697元×1.5个月)；2、2011年9月至2013年2月期间延时、休息日加班工资11,645元；3、2011年9月至2012年9月期间7天年休假工资1,190元；4、2012年1月至2013年2月期间工资差额2,295元(通统机械公司考勤表上实际记录的工作天数与实际支付工资的天数有1天的差额，通统机械公司少算13.5天工资，按照170元/元计算)；5、代通金3,697元；6、补缴2011年9月至2013年2月期间社会保险。原审庭审中，曹文清将诉讼请求4明确如下：主张的不是工资差额，而是2013年2月期间工资，计算方法是13.5天×170元/天，出勤日6.5天，还有7天是年休假工资，而不是仲裁时提及的春节假期7天工资。 通统机械公司辩称，补缴社会保险的事情，曹文清在仲裁时已经提出，通统机械公司同意仲裁的结果。对终止劳动关系经济补偿金的诉讼请求，曹文清自2013年春节假期之前就不来上班，春节假期之后也没有来上班，有考勤为证，曹文清是自动离职，通统机械公司不同意支付经济补偿金。对加班工资的诉讼请求，通统机械公司已经按照劳动合同约定足额支付加班工资。对年休假工资，连续工作满一年以上才有年休假，而曹文清未正常上班。对工资差额及代通金的诉讼请求，通统机械公司不存在少付工资的情况，2013年2月2日下午，曹文清没有请假就离开，之后于2013年2月20日曾来通统机械公司擅自添加考勤表上内容，而没有上班，因此通统机械公司都不同意支付。而2012年2月期间工资，尽管曹文清只工作1.5天，但通统机械公司仍同意按照裁决结果支付工资320元(160元/天×2天)。 曹文清为证明其主张向原审法院提交了以下证据，通统机械公司发表了相应的质证意见： 1、嘉劳人仲(2013)办字第1118号裁决书1份，旨在证明曹文清、通统机械公司之间的争议经过仲裁前置程序。 经质证，通统机械公司对证据1真实性无异议，对裁决结果无异议。 2、曹文清自行记录的考勤表和加班统计表，旨在证明曹文清的工作时间。曹文清还陈述，就休息日加班工资，通统机械公司已经支付170元/天，曹文清主张的是另外的1倍，即按照170元/天再要求通统机械公司支付1倍的工资。 经质证，通统机械公司对证据2不予认可，通统机械公司有考勤表。 3、照片1张，这是2013年2月的考勤表，曹文清于2013年2月8日在通统机械公司处拍摄。之后，曹文清又陈述，认可考勤表上的出勤情况，但所述的2月8日的拍摄日期有误，拍摄日期无法记清。2013年10月22日第二次庭审中，曹文清又陈述，照片是2月23日或者24日拍摄的，曹文清工作到2月22日离职，但因为通统机械公司没有支付工资，所以曹文清回到通统机械公司拍摄照片，照片是用手机拍摄，手机已经更换，所以无法提交原始记录；2月4日及5日是请假，18日及19日放假，2月2日是上午上班还是下午上班已经记不清了，18日及19日曹文清去通统机械公司了，但通统机械公司没有给曹文清记工。 经质证，通统机械公司对证据3不予认可，照片上所反映的2月6日、7日及2月20日至2月22日的出勤是曹文清自己写上去的，实际上曹文清没有来上班，通统机械公司发现后予以去除了。 4、通统机械公司提交仲裁委的2013年2月考勤表，表上面右边“出勤不满公休调班”几个字是通统机械公司在仲裁委盖章之后再添加的，旨在证明通统机械公司有私自更改考勤记录的情况。 经质证，通统机械公司表示右边的那句话不是针对曹文清的，是针对全厂员工的，通统机械公司安排员工春节放假7天，多出的1天是用公休调的。 5、录音资料18段，第1、2段旨在证明曹文清试用期日工资160元；第3段旨在证明曹文清被通统机械公司克扣工资；第4段旨在证明通统机械公司克扣工资，试用期后曹文清的工资是170元/班；第5段旨在证明通统机械公司管理人员吴永明让曹文清去找“小宋”；第6段旨在证明通统机械公司克扣工资；第7段旨在证明曹文清与通统机械公司管理人员吴永明查看工资；第8段旨在证明通统机械公司克扣工资；第9段旨在证明通统机械公司克扣工资，口头说补足，但至今未补足；第10段旨在证明唐伟峰是老板的外甥；第11段旨在证明曹文清的工位被唐伟峰挤占，曹文清已经没有工作岗位；第12段旨在证明曹文清被通统机械公司经理陆顺周开除；第13段旨在证明曹文清被强行挤出工作岗位；第14、15段旨在证明曹文清被通统机械公司辞退；第16段旨在证明曹文清与车间主任交还工具；第17段旨在证明曹文清所借工具全部还清；第18段旨在证明曹文清被辞退了。曹文清还陈述，第12至18段录音是在2013年2月录的，第11段录音是在上班第一天录的，第10段录音是进厂时录的，第9段是在2013年1月录的，因为2013年1月通统机械公司欠了1天的工资，第1段是在2011年10月时录的，其余都记不清何时录音的。 经质证，通统机械公司表示通统机械公司负责人讲的话没有违反规定，每工160元是在刚进入试用期结算的，试用期过后工分30,000分以上的是按照170元/天计算，而未达到工分30,000分的都是按照160元/天计算，而曹文清的录音都是断章取义，无中生有。 6、2012年3月至2013年3月期间银行对账记录，旨在证明通统机械公司支付的工资情况，而对账记录上显示的2013年2月7日及2月19日的两笔工资不是通统机械公司支付的。2013年10月22日第二次庭审中，曹文清补充陈述，2013年2月19日存入的3,791元是通统机械公司支付的2013年1月期间工资。 经质证，通统机械公司对证据6真实性无异议。 7、通知面试的照片1份，旨在证明曹文清的入职时间是2011年9月13日，通统机械公司通知曹文清面试，当天入职。 经质证，通统机械公司表示根据考勤记录显示，曹文清的入职时间是2011年9月23日。 通统机械公司为证明其主张向原审法院提交了以下证据，曹文清发表了相应的质证意见： 1、劳动合同2份，旨在证明曹文清、通统机械公司之间分别签订期限为2011年9月23日至2012年12月31日和2013年1月1日至2013年2月31日的劳动合同，此外，曹文清于2012年10月8日至10月20日工作了12天，后来离职过，再回到通统机械公司工作，于11月26日至11月31日工作了5天。 经质证，曹文清表示第1份合同，即期限为2011年9月23日至2012年12月31日的劳动合同是曹文清签字的，签字的时候合同是空白的，没有工资约定和合同期限，第2份合同上签字是曹文清签的，但合同期限被通统机械公司更改，签字的时候也是空白合同，没有工资约定和合同期限。 2、2011年9月至2013年2月考勤表，旨在证明曹文清的出勤情况，当月考勤表平时是张贴在车间，由宋思峰记录。 经质证，曹文清表示，考勤表上的出勤天数总计与实际出勤天数存在误差，考勤表不是张贴在车间的，而是张贴在车间主任办公室的，曹文清于2011年9月13日入职，但是前几天通统机械公司没有记录考勤，2012年1月遗漏半天没有结算工资，2013年1月曹文清上班25天，但记录上只有24天，2013年2月有上班事实，但被通统机械公司涂改了。 3、工资表，旨在证明通统机械公司实际支付曹文清的工资。通统机械公司还陈述，曹文清的日工资是160元(做满工分30,000分)，超过30,000分的情况下才是日工资170元，曹文清只有2012年7月超过30,000分，该月的日工资170元，其余时间都没有超过，此外160元或者170元是包括了基本工资、效益工资、加班工资等内容。 经质证，曹文清表示从未见到过这些材料，通统机械公司通过银行转账支付工资。曹文清还陈述，双方只约定试用期是160元/天，过了试用期是170元/天，没有工分的说法。 4、仲裁庭审笔录。 经质证，曹文清对证据4真实性无异议。 根据曹文清、通统机械公司的举证、质证意见，原审法院对双方当事人提供的证据作出如下认定： 对曹文清提交的证据1，通统机械公司对裁决书无异议，予以确认；对证据2，通统机械公司不认可曹文清自行记录的考勤记录和工作时间，且通统机械公司提交了相应的考勤记录，曹文清对该考勤方式并未持异议，而曹文清对于自行记录的考勤记录和工作时间没有提交其他证据予以佐证，无法采信；对证据3，曹文清先是描述照片拍摄于2月8日，而照片显示内容上却有2月8日之后的考勤记录，而后曹文清又表示无法记清拍摄时间，在第二次庭审时却又强调照片拍摄于离职之后的2月23日及24日，且无法提交原始照片记录，曹文清陈述前后不一，不予认定，同时曹文清对于2月期间工作情况的描述前后不一、存在矛盾及不合理之处，曹文清所述的2月期间工作情况，亦不予采信；对证据4，通统机械公司在提交仲裁委的证据材料上作出注明，无法就此说明通统机械公司有篡改考勤记录的行为；对证据5，曹文清提交18段录音资料的录音时间都较短，且明显不完整，日常通话都有特定的语言背景和环境，而根据录音资料显示，曹文清是为达到自己的目的而存在故意引导他人陈述的情形，且录音存在截取情况，从录音中的片段中只能体现“日工资160元或者170元、曹文清在反复核对工资数额和工作天数、通统机械公司承诺足额支付工资、曹文清在另行找工作”等只字片语，却无完整的前因后果，因此仅凭断章取义、存有疑点的录音资料，难以采信曹文清关于日工资约定和被通统机械公司违法解除劳动关系、通统机械公司克扣工资的陈述；对证据6，通统机械公司对银行对账记录真实性无异议，予以确认，据此认定通统机械公司已经支付曹文清的工资情况；对证据7，照片上显示的面试时间是2011年9月13日，即便属实，面试与入职是两个不同的概念，据此照片无法直接证实曹文清所述的入职时间。 对通统机械公司提交的证据1，曹文清确认2份劳动合同都是自己签字，而曹文清关于劳动合同签字时是空白合同、无合同期限和工资约定的陈述，因缺乏相应的证据证实，不予采信，根据双方签订的劳动合同显示，曹文清、通统机械公司自2011年9月23日起建立劳动关系，该情况与考勤表亦一致；对证据2，该考勤表的格式、记载方式都与曹文清提交的照片上一致，且曹文清在质证时只是对具体记录的天数和结算工资的天数存有异议，而自始自终都未对考勤表的真实性提出异议，同时曹文清还提及考勤表张贴于车间主任办公室，另结合第二次庭审时曹文清明确表示不再主张2012年1月至2013年1月期间工资差额，即曹文清最终认可考勤记录上不存在记录误差，因此采信通统机械公司提交的考勤表的真实性、合法性，并据此确定曹文清的工作情况、入职时间是2011年9月23日、离职时间是2013年2月2日；对证据3，工资表上的实发工资数额与曹文清银行对账记录上数额一致，原审法院据此认定曹文清实际所得工资数额，至于工资明细情况，通统机械公司提交的工资表上列明了出勤天数、基本工资、效益工资、加班工资及扣款情况等内容，内容清楚、明晰，曹文清无证据可否定上述工资明细的真实性，且工资表上的出勤天数与考勤表吻合，基本工资与劳动合同约定吻合，通统机械公司提交的工资表已经达到高度盖然性标准，况且用人单位本就负有对劳动者工资进行管理的权利，因此原审法院采纳通统机械公司提交的工资明细的内容。对证据4，曹文清对真实性无异议，予以确认。 根据原审法院认定的证据，原审法院查明基本事实如下：曹文清系上海市外来从业人员。2011年10月10日，曹文清、通统机械公司之间签订有期限为2011年9月23日至2012年12月31日的劳动合同，约定月基本工资1,280元。之后，曹文清、通统机械公司于2012年12月27日续签劳动合同，约定月基本工资1,450元。通统机械公司每月通过银行转账方式向曹文清支付工资，工资以日工资计算。曹文清在通统机械公司处实际工作至2013年2月2日，通统机械公司尚未支付2013年2月期间工资。 另，根据考勤表统计，2011年9月至2013年2月期间，曹文清有休息日加班42天；根据工资表统计，上述期间通统机械公司已经支付加班工资4,926元。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 1、根据劳动法和劳动合同法的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。曹文清关于双方约定试用期工资160元/天，1个月试用期后工资170元/天，但是没有提交有效证据予以证实，而该工资约定与曹文清签字的劳动合同的约定不一致。维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重企业的经营自主权和用工管理权。根据劳动法的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确认本单位的工资分配方式和工资水平。通统机械公司陈述的工资标准未违反法律强制性规定，且高于双方之间劳动合同约定，原审法院予以采纳。通统机械公司同意按照裁决结果支付曹文清2013年2月期间工资320元，该数额在核算范围之内，原审法院予以确认。 2、劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从曹文清在职期间反复向通统机械公司管理人员提出工资计算方式的疑惑，并在交谈中都进行录音的行为分析，曹文清对于劳动争议纠纷有一定的清醒认识，并且熟知有关劳动争议方面的法律规定，懂得如何更好的维护自己的合法权益。需要指出的是，曹文清在仲裁时主张的加班工资的数额是500元，而在诉讼中将金额提高至11,645元，尽管曹文清解释仲裁时不知晓通统机械公司的考勤记录、没有加班事实的证据等，但是无论是否知晓考勤记录的内容，曹文清对于自己的工作情况应当是熟知的，况且曹文清在职期间反复提出工资计算方式的疑惑，曹文清完全可以理性计算出通统机械公司应当支付的加班工资数额，且曹文清在庭审中明确表示是根据自己记录的工作时间来计算加班工资的，因此曹文清的解释不尽合理，不予采信。根据通统机械公司提交的考勤记录，曹文清存在休息日上班的情形，而不存在延时加班的情形。曹文清主张延时加班工资，缺乏依据，不予支持。按照劳动法规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资的200%的工资报酬。根据考勤表统计，2011年9月至2013年2月期间，曹文清有休息日加班42天。根据上海市工资支付办法中就加班工资的计算基数的确定原则，劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定，集体合同确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同标准确定；劳动合同、集体合同没有约定、又无法协商确定的，根据劳动者所在岗位正常出勤月工资的70%(不低于最低工资标准)确定。曹文清、通统机械公司之间的劳动合同中约定的月工资是上海市最低工资标准，而实际履行过程中通统机械公司则按照160元/天或者170元/天计发工资，通统机械公司还提及工资中包括有基本工资、效益工资、加班工资等内容。结合本案情况，原审法院根据实发工资的70%确定加班工资的计算基数，另根据考勤记录核算，通统机械公司应当支付曹文清休息日加班工资3,279.36元，而通统机械公司已经支付加班工资4,926元，并不存在应当补足的差额。曹文清要求通统机械公司支付延时、休息日加班工资的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。 3、我国劳动合同法对于用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金和“代通金”的情形有明确的规定，只有在符合法定情形的情况下，用人单位才有支付上述款项的义务。曹文清所述的通统机械公司管理人员于2013年2月22日解除劳动关系，无相应的有效证据可以证实，原审法院对于曹文清所述的被通统机械公司予以辞退的意见难以采信，而曹文清实际工作至2013年2月2日后未再向通统机械公司提供劳动，也没有证据证实双方之间的劳动关系是由通统机械公司解除。在此情况下，曹文清要求通统机械公司支付终止劳动关系经济补偿金和“代通金”的请求，缺乏依据，不予支持。 4、曹文清要求通统机械公司支付2011年9月至2012年9月期间7天年休假工资的诉讼请求，尚未经过仲裁前置程序，本案中不予处理。审理中，曹文清撤回部分诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，予以准许。根据劳动争议司法解释的规定，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，不属于人民法院受案范围，有关补缴社会保险的事宜，当事人可以向相关主管部门提出，法院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、上海通统轻工机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹文清2013年2月期间工资320元；二、驳回曹文清要求上海通统轻工机械有限公司支付2011年9月至2013年2月期间延时、休息日加班工资差额11,645元的诉讼请求；三、驳回曹文清要求上海通统轻工机械有限公司支付终止劳动关系经济补偿金5,250元的诉讼请求；四、驳回曹文清要求上海通统轻工机械有限公司支付“代通金”3,697元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人曹文清不服原审法院判决，上诉称，自2011年9月至2013年2月，曹文清都有加班的事实，可以根据通统机械公司的电子考勤及监控录像等证实，但通统机械公司仅提供了手工考勤记录，该手工考勤经通统机械公司胡乱涂改，仅能作为参考，在通统机械公司未提供电子考勤的情况下，应当支持曹文清要求通统机械公司支付双休日加班及延时加班的加班工资的请求。从曹文清提供的谈话录音证实，曹文清在第一个月内的工资为160元/日，第二个月以后为170元/日，至于劳动合同上约定的月工资，曹文清并不清楚，因此，应当根据实际170元/日的标准计算加班工资。对于工资发放表，曹文清没有签字，也从未知晓，无法确认，原审法院认定错误。曹文清系被通统机械公司强行辞退，并非自行离职，曹文清的工作岗位被通统机械公司老板的外甥挤占了，通统机械公司没有安排其他的工作岗位，并且告知已经开除了曹文清，所以通统机械公司系违法解除劳动合同，应当支付违法终止劳动合同的经济补偿金。通统机械公司违法解除劳动合同没有提前一个月通知，应支付“代通金”。通统机械公司提供的手工考勤有克扣曹文清工时的情况，经曹文清统计，要求通统机械公司支付克扣的13天工资和7天春节带薪休假的工资。原审判决有误，请求撤销原审判决第二、三、四项判决，依法改判通统机械公司支付曹文清2011年9月至2013年2月期间延时、休息日加班工资11,645元、解除劳动关系经济补偿金5,250元、代通金3,697元、克扣的13天工资和7天春节带薪休假的工资1,190元。 被上诉人通统机械公司辩称，加班工资已经全部支付了。曹文清自行离职，无需支付经济补偿金和代通金。对于其主张的13天工资，通统机械公司不予认可。原审法院判决正确，请求维持原判。 本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。曹文清与通统机械公司就曹文清在职期间是否存在加班以及通统机械公司是否足额支付了加班工资产生争议。为此，曹文清与通统机械公司各自提供了证据，就双方争议及提供的证据，原审法院从考勤记录及通统机械公司工资单等证据的真实性、合理性及双方在审理中的陈述的具体情形进行了详细的分析，确定了曹文清在职期间休息日加班时间及计算加班工资的原则，进而对曹文清的诉讼请求进行了合理的判决，本院予以采纳，并且不再赘述。曹文清上诉称通统机械公司存在电子考勤，对此，通统机械公司不予认可，曹文清也无证据证实通统机械公司存在隐匿电子考勤的情形，故本院不予采纳。曹文清主张通统机械公司强行解除劳动关系，无相应的有效证据可以证实，曹文清实际工作至2013年2月2日后未再向通统机械公司提供劳动，也没有证据证实双方之间的劳动关系是由通统机械公司解除。在此情况下，曹文清要求通统机械公司支付终止劳动关系经济补偿金的请求，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当。我国劳动合同法对于用人单位应当支付“代通金”的情形有明确的规定，只有在符合法定情形的情况下，用人单位才有支付上述款项的义务，曹文清提出“代通金”的主张，不符合法定情形，原审法院不予支持，亦无不当。原审庭审中，曹文清将原诉讼请求4明确如下：主张的不是工资差额，而是2013年2月期间工资，计算方法是13.5天×170元/天，出勤日6.5天，还有7天是年休假工资，而不是仲裁时提及的春节假期7天工资。原审法院根据曹文清的主张作出了相应的处理，现曹文清在上诉期间又主张克扣的13天工资和7天春节带薪休假的工资1,190元，不符合法定的程序，本院不予处理。据此，原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。曹文清的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人曹文清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁 俊 代理审判员 谢亚琳 代理审判员 叶旭初 二○一四年二月二十八日 书 记 员 王于辰 |
