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（2013）松民三(民)初字第2380号 原告上海鑫豫保温建材有限公司。 法定代表人卜春宝。 委托代理人忻鼎曦，北京盈科(上海)律师事务所律师。 被告中石化工建设有限公司。 法定代表人孙建国。 委托代理人李庆春，上海卿云律师事务所律师。 原告上海鑫豫保温建材有限公司(以下简称“鑫豫公司”)与被告中石化工建设有限公司(以下简称“中石化公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫豫公司的委托代理人忻鼎曦，被告中石化公司的委托代理人李庆春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫豫公司诉称：原、被告于2008年2月1日签署防水施工合同，由原告为被告所承揽的诺誉(上海)特殊聚合物生产用房工程安装防水工程，工程款为71,619元，后双方又于2008年3月19日签署防水保温合同，为上述工程安装保温工程，工程款为425,723.80元。该工程项目早已竣工使用，且合同约定的一年质保期也已经过。被告于2011年1月26日止累计向原告支付417,522元，经原告多次讨要，尚有79,820.80元至今未付。为此，原告诉至本院，请求判令：被告支付原告所欠工程款79,820.80元，并按年贷款利率6.8%支付从2011年1月26日至还款之日的利息(暂计至2013年8月20日为14,022元)。 庭审中，原告明确其主张的工程款利息是以79,820.80元为本金，并同意按照银行同期贷款利率标准计算；原、被告签订了二份合同，原告主张的工程欠款二个合同中都有，但是无法分清哪笔是在哪个合同中的款项。 被告中石化公司辩称：原被告之间虽然签订过上述二份合同，但合同并没有履行完毕，材料只运进来一部分，并没有进行施工，原因是被告和业主方出现矛盾，其中最后尚有400万元的未完工程，原告后来也没有继续施工，原告的防水与保温工程施工是所有建筑工程的最后一道工序，在被告总承包工程尚未竣工，被业主方扣去巨额未完工程量的情况下，原告不可能施工完毕。其次，原告无法提供合同已履行完毕的证据，所谓完工的书写结算证明并无原件，被告也不认可，原告应承担举证不能的法律后果。考虑到原告是通过熟人介绍进来的，被告之前已经超额支付了工程款，故原告将合同原件还给被告，表示了结，被告也当着原告的面将合同原件销毁。退一步说，即便有这笔工程款，也已经过了时效。 经审理查明：2008年11月27日，经工商行政管理部门核准，中国化学工程第十二建设公司(以下简称“中国化学第十二公司”)名称变更为被告中石化公司。 2008年2月1日，中国化学第十二公司(甲方)与原告(乙方)签订了《防水施工承(包)合同》一份，载明工程名称地点：诺誉(上海)特殊聚合物生产用房工程Ⅱ期(书慧路XXX号)，工程内容：防水系统工程；工程造价：本工程款项由承包人工费及材料费组成，含乙方工人的劳保、福利、加班、医药、保险等一切费用，高聚物改性沥青APP防水卷材(2-3厚)两层，每平方米80元，施工面积702平方米，911聚氨脂防水涂膜573平方米(两道)，每平方米23元，最终按实际完成施工面积结算工程款；承包方式：包工包料、包质量、包进度；付款方式：防水工程结束后一次性付清工程量的95%，剩余5%待工程完全竣工投付使用后一次付清；施工期限：合同签订后，乙方2007年9月18日开工，至2007年12月18日竣工，除雨天不能正常施工和特殊原因造成误工，否则不准无故停工。合同还对防水施工中的其他事宜进行了约定。 庭审中，原告还提交了付款审批单、分部分项工程量清单计价表各一份，欲证明原告承接并完成了防水施工工程，工程结算价为71,619元，被告对付款进行了审批，相关人员在合同上签字，工程审批之后，被告支付了54,400元的工程款，还欠13,638元，并且被告还扣押了原告5%的质保金3,581元。被告对于上述证据不予认可，认为原告从来没有施工过，双方交涉之后被告已多付了工程款，原告把合同原件交给被告，被告把原件销毁了，对于合同的审批单、计价单都是没有的，因为合同根本就没有履行。 2008年4月11日，中国化学第十二公司(甲方)与原告(乙方)签订了《防水保温分包合同》一份，载明工程范围：提供综合楼和动力站部分的防水保温工程；工程结算：根据乙方每月所报的工程量及人工费用预结所报工程量的60%，防水保温工作完成后经甲乙双方共同验收合格，甲方支付乙方工程量的80%，工程竣工后并经甲乙双方共同验收合格后，甲方支付乙方工程量的17%，一年后甲方支付乙方3%质保金；付款方式：根据乙方每月所报的工程量及人工费用预结所报工程量的60%，防水保温工作完成后经甲乙双方共同验收合格，甲方支付乙方工程量的80%，工程竣工后并经甲乙双方共同验收合格后，甲方支付乙方工程量的17%，一年后甲方支付乙方3%质保金；合同工期：2008年3月20日至2008年4月25日；结算：工程量单价详见附件一乙方报价单，结算以甲乙双方最终确认的工程量为标准，任何原因的额外付款要求必须提前书面提交，超出原始订单价格的付款在甲方未批准或未发出订单变更前不会支付。合同还对防水保温施工中的其他事宜进行了约定，并附有分项报价表一份，注明分项报价以单价为准，最终工程量以甲乙双方最终确认为准。 庭审中，原告还提交了工程价款核算单、防水保温施工队结算单、被告工作人员贾丽出具的付款清单各一份，欲证明原被告存在保温分包的法律关系，合同中没有列明总价，但在分项价目表中列了单价约定据实结算；2008年12月18日的工程价款核算单是一份中期结算单，这份结算单中体现了保温合同的价款为425,723.80元，加上之前的合同价款71,619元，二项工程总价497,342.80元，后来防水保温分包合同被告扣了3%质保金12,772元，当天由被告的会计签字确认；防水保温施工队的决算单证明了防水保温合同总价425,723.80元，扣减3%质保金，这个合同项下被告支付了132,522元，尚欠278,590.09元；被告财务贾丽出具的付款清单，证明了二项合同总价为497,342.80元，二项合同已付287,522元，此外被告还分别于2010年3月24日付了40,000元，2010年9月2日付了40,000元，2011年1月26日付了50,000元，上述三项合计130,000元，尚欠79,820.80元，付款清单上没有贾丽本人的签字；此外，上述《防水施工承(包)合同》的质保期为一年，从2007年12月19日起至2008年12月18日止，《防水保温分包合同》的质保期也为一年，从2008年4月26日起至2009年4月25日止，期限均已届满。被告则表示对于所有的结算凭证均不予认可，双方虽然签订了上述合同，但原告并没有完全履行完毕，正因为没有履行合同，双方已经结清，原告把合同还给被告，被告就撕掉了；被告的确已支付原告工程款417,522元，包括其中于2010年3月24日支付过40,000元，2010年9月2日支付过40,000元，2011年1月26日支付过50,000元，原告运了一部分材料，但是还没有施工，考虑到原告是关系户，所以被告多付了工程款；因为被告和业主方中途终止了合同，业主扣了被告很多钱，此后另外找了工程队进行施工安装，现在已经交付使用了。 另查明，上述二份合同所涉工程当初的业主方为诺誉(上海)特殊聚合物有限公司，总包方为中国化学第十二公司，分包方为原告，原告进行施工时并无防水和保温的施工资质。 庭审中，原告还提交了其与中石化工建设有限公司上海分公司就另处工程签订的《防水分包合同》及《外墙保温施工承包合同》各一份，欲证明2011年8月至2013年6月，原、被告双方依然在合作，诉讼时效未过，被告负责人贾强称由于上家没有付款，所以他一直拖欠工程款，并将南京的工程给原告以安抚原告，被告负责人贾强通过其他的方式使原告的诉讼时效中止计算，所以原告后来没有向他追索工程欠款。被告则表示即便这二份合同是真实的，但仅是针对不同项目签订的合同，不能以这二份合同中止对前二份合同的诉讼时效。原告另提供了其法定代表人卜春宝与被告负责人贾强的姐姐贾丽的谈话录音，欲证明2013年7月9日，原告依旧在找被告的财务人员贾丽对账，索要欠款，期间原告未曾停止索款，被告的财务人员贾丽承认被告上海分公司的法定代表人贾强曾答应于2012年春节支付完毕，但没有支付，说明原告2012年、2013年均向被告主张过工程款。被告则表示贾丽的确是贾强的姐姐，录音中也的确是贾丽本人，但她并不是公司的财务人员，只是公司的一般工作人员，而且从整理的录音内容看无法看出时效中断的情形，也看不出原告2012年春节去催讨过，这只是原告自己单方的陈述，即便要做录音的话也要与贾强录音。 诉讼中，原告的法定代表人卜春宝到庭表示，2011年其去南京找贾强讨要工程款，双方对工程款有过协商，贾强说他在南京还有工程，让原告在南京给他继续做工程，原告也同意了。2012年春天，卜春宝到南京的工地向贾强催讨工程款，此前贾强在本市松江区与业主方有60,000,000元的案子，卜春宝就没有向他一直讨要，贾强说要看合同，卜春宝把合同给他看了，贾强让他的资料员去复印，后来就把复印件给了卜春宝，当时卜春宝也没有仔细看没有注意到。至于结算单，被告内部是逐级审批之后直接复印给了原告复印件。原告曾多次找被告催讨过工程款，但没有书面依据。被告则坚持认为原告并没有完全履行合同，且双方已经结清，原告把合同原件给了被告，被告已撕掉了，原告是客户介绍过来的，虽然没有做这么多工程但被告还是给了工程款。 以上事实，由防水施工承包合同、防水保温分包合同、录音资料、机读档案材料及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为：首先，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人未取得建筑施工企业资质证书而承揽工程的，其所签订的建设工程施工合同无效。本案中，因原告未取得防水和保温工程施工的资质证书，故其与被告签订的《防水施工承(包)合同》及《防水保温分包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人仍可请求参照合同约定支付工程价款。 其次，原告虽主张系争工程项目早已竣工使用，且合同约定的一年质保期也已经过了，被告截至2011年1月26日累计向原告支付了417,522元工程款，经原告多次讨要，尚欠79,820.80元未付，被告应当支付剩余款项，但是，其一，原告并未能提供系争工程已经竣工验收的证据材料，且原告提交的所有合同、结算单等均为复印件，原告的法定代表人到庭陈述，称自己没有合同原件是因为被告的负责人贾强要看合同，看完后只给了自己复印件，而自己没有仔细看没有注意到，此举有违常理；其二，被告明确表示，因被告与业主方终止了合同，导致原、被告双方合同没有履行完毕，且被告支付给原告417,522元工程款后，双方就此了结，原告将所有合同原件交给被告，被告已予以销毁；其三，庭审中，被告对于原告主张的工程款亦提出了诉讼时效的抗辩，原告虽主张曾多次向被告催讨，但却并无书面证据予以佐证，况且，原告虽然向法庭提交了他处工程的防水保温施工合同，以及原告法定代表人与案外人贾丽之间的谈话录音，但上述事由并不足以导致本案诉讼时效的中断或中止。原告在法定的时效期间内不行使权利，现时效期间已经届满，本院对其权利不再予以保护。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告上海鑫豫保温建材有限公司与被告中石化工建设有限公司(原名中国化学工程第十二建设公司)于2008年2月1日签订的《防水施工承(包)合同》以及2008年4月11日签订的《防水保温分包合同》无效； 二、驳回原告上海鑫豫保温建材有限公司的诉讼请求。 案件受理费2,146元、减半收取1,073元，由原告上海鑫豫保温建材有限公司负担(已付)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 代理审判员 洪 飞 二〇一四年二月八日 书 记 员 苏晓星 |
