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（2013）崇民一(民)初字第3032号 原告上海某实业公司，住所地上海市宝山区某路某号。 法定代表人季某，总经理。 委托代理人平某某（原告公司副总经理），男，某年某月某日生，汉族，住上海市卢湾区某路某弄某号。 委托代理人程某，上海某律师事务所律师。 被告中国某建设有限公司，住所地江苏省南京市建邺区某路某号。 法定代表人徐某某，总经理。 委托代理人王某（被告公司员工），男，某年某月某日生，汉族，住江苏省仪征市某路某号某幢某室。 委托代理人赵某某，北京市某（南京）律师事务所律师。 原告上海某实业公司（以下简称某实业）与被告中国某建设有限公司（以下简称某建设）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2013年6月19日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法由审判员宋成钢独任审判，并于2013年7月12日、9月26日、11月26日三次公开开庭进行了审理，期间原、被告曾申请庭外自行调解，后调解未成。原告委托代理人平某某、程某、被告委托代理人王某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某实业诉称，原、被告于2007年8月签订《专业分包合同》，约定将被告总承包的中船某造船基地一期办公总部工程中的部分楼宇的钢结构工程发包给原告施工。该工程原告已施工完毕，且已通过竣工验收，并获得2008年度上海市优质工程金刚奖。因双方约定了质保期及质保金，故双方当时未完成工程款的结算。现被告尚欠原告质保金人民币525,000元（以下币种均为人民币）及920,000元的工程退税款。2011年8月7日，因受“梅花”台风侵袭，中船某造船基地一期办公总部楼宇辅楼屋面受损，经专家认证排除了工程质量原因。之后，原、被告签订了补充协议，约定对上述工程进行修复和加固，在施工设计图未全部完成的情况下，确定修复加固费用为3,800,000元，其中被告承担3,000,000元，原告承担800,000元。该加固工程于2012年8月完成施工，并验收合格。但经第三方上海某监理有限公司结算审计，该加固工程的结算价超出预算730,000元。另被告尚欠原告抢修工程退税款180,000元。为此，原告诉至法院，要求判令被告支付原告各项款项共计2,355,000元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告1、返还代扣代缴的钢结构主体工程的税金917,847.98元、修复和加固工程税金99,895.50元；2、支付钢结构主体工程尾款170,368.54元；3、支付前期抢修费用525,000元；4、修复和加固工程增加的费用730,000元。 原告为证明其主张向本院提供如下证据材料： 1、《专业分包合同》1份，用于证明原、被告之间存在中船某造船基地一期办公总部工程的钢结构专业分包关系，且合同上并未约定由被告代扣代缴相关税费； 2、网络查询单1份，用于证明中船某造船基地一期办公总部工程获得了2008年金钢奖； 3、《专业分包合同补充协议》1份，用于证明双方曾就辅楼屋面的修复和加固达成了补充协议； 4、上海某监理有限公司出具的工程结算报告1份，用于证明辅楼的修复和加固工程的结算价格为4,535,910元，且在实际施工过程中增加了工程量； 5、专家评审意见1份，用于证明辅楼屋面受损非原告施工的质量问题； 6、原告发给被告的函件2份，用于证明在施工过程中原告曾多次与被告协商退税及修复和加固过程中增加费用的分摊问题； 7、上海某工程造价咨询有限公司对中船某造船基地一期办公总部大楼工程辅楼1A1B、4A4B屋盖维护加固工程预算审核报告1份，用于证明预算审价与之后结算审价之间存在很大的区别，实际施工超出了审价的范围； 8、验收单1份，用于证明钢结构主体工程、加固和修复工程均已完成竣工验收； 9、原告公司项目经理吴某某到庭证人证言，用于证明加固和修复工程在实际施工过程中增加了所用铝板及搭建的脚手架的面积。 被告某建设辩称，对于原、被告之间签订的《专业分包合同》及之后签订的补充协议均无异议。被告确实为原告代扣代缴了钢结构主体工程的税金917,847.98元（按3.41%的税率计算）、抢修工程税金99,895.50元（按3.33%的税率计算），但被告作为工程总承包方，根据相关的税收法律规定系法定的扣缴主体，至于原告有无施工资质并非被告考虑的范围，故被告的代扣代缴是有法律依据，不同意返还。对于钢结构主体工程尾款170,368.54元，被告没有异议，同意支付。前期抢修费用525,000元虽然从原告的质保金中支付，但在补充协议中已明确约定应由原告负担，不应该再由被告承担。对于修复和加固工程增加的费用，该修复和加固工程在双方签订补充协议之前已由上海某工程造价咨询有限公司作了预算审核报告，审定的预算价为3,799,865元，在此基础上双方签订了固定总价的补充协议，现原告在工程结束后又单方面委托上海某监理有限公司进行结算审价，违反了合同的约定，被告不予认可。 被告为证明其抗辩向本院提供如下证据材料： 1、《专业分包合同补充协议》1份，用于证明原、被告明确约定前期抢修及修复和加固费用由原告负担，修复和加固费用为固定总价3,799,865无，包干使用，营业税及附加税金由被告代扣代缴； 2、工程审价审定单1份，用于证明第三方上海某工程造价咨询有限公司对修复和加固工程进行了审价； 3、中华人民共和国代扣代收税款凭证，用于证明代扣税金已上缴国库。 经质证，被告对原告提供的证据1的真实性没有异议，但认为代扣代缴税金并不需要合同约定，这是法律规定的；对证据2、3没有异议；对证据4不予认可，认为系原告单方委托，并未经得被告同意，且与合同约定的固定总价不符；对证据5有异议，并不能排除原告设计和施工的因素；对证据6没有收到，且原告函件中反映的内容都是没有法律依据的；对证据7没有异议，应以大华的审价为准；对证据8没有异议；对证据9不予认可，证人与原告有利害关系。原告对被告提供证据的真实性均无异议，但认为某进行预算审价时依据不足，代扣税款没有依据。 经审理查明，2007年8月，被告某建设（作为甲方）与原告某实业（作为乙方）签订了《专业分包合同》1份，由原告某实业承建被告某建设总承包的中船某岛造船基地一期办公总部工程中的主楼、辅楼1A、1B及辅楼4A、4B工程施工图范围内所在钢结构工程，工程质量标准为上海市优质工程金钢奖，双方还就其他的权利义务进行了约定。合同签订后，原告按约进行了施工，工程竣工后获得了2008年的金钢奖，该工程于2010年1月通过了竣工验收。2011年8月因受台风侵袭，中船某造船基地一期办公总部楼宇辅楼屋面受损，受损后被告从原告在钢结构工程的质保金中先行提出525,000元作为抢修费用。同年11月29日上海某工程造价咨询有限公司受建设单位上海中船某建设发展有限公司委托对中船某造船基地一期办公总部大楼工程辅楼1A1B、4A4B屋盖围护加固工程施工图预算进行了审核，审定该工程的预算价为3,799,865元。2012年2月被告某建设（作为甲方）与原告某实业（作为乙方）签订了《中船某岛造船基地一期办公总部工程专业分包合同补充协议》，协议约定如下：“一、费用承担。1、前期辅楼屋面抢修费用以及修复和加固的深化设计费用由乙方承担。2、辅楼屋面修复和加固所发生的费用由甲方和乙方共同承担。3、经审价核定的辅楼屋面修复和加固费用为固定总价，包干使用。4、乙方每次收到甲方工程款的同时提供项目工程所在地等额建筑安装统一发票，营业税和附加费税金由甲方代扣代缴。5、在辅楼屋面修复和加固审价费用中，核减额5%以内的审价费用由甲方落实业主（上海中船某建设发展有限公司）承担，超出部分由乙方承担（甲方代扣代缴）。二、付款方式。1、在协议生效且乙方施工队伍进场并按修复和加固施工方案完成施工准备后15个工作日内，甲方向乙方支付首期施工款人民币：壹佰伍拾万元（小写￥150万元）。2、经甲方确认乙方完成本协议范围内辅楼屋面修复和加固工程量80%时，甲方向乙方支付施工款项人民币：柒拾伍万元（小写75万元）。3、竣工验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付施工余款人民币：柒拾肆万玖仟捌佰陆拾伍元（小写￥74.9865万元）。……”该修复和加固工程业已施工完毕，并通过了竣工验收，被告也按《专业分包合同补充协议》的约定向原告支付了工程款。2012年9月上海某监理有限公司受原告上海某实业公司委托对中船某造船基地一期工程办公总部辅楼1A1B、4A4B屋盖维护加固工程进行工程结算审价，结算造价为4,539,510元。审理中，原、被告对钢结构主体工程的结算达成一致意见，确认被告还欠原告钢结构主体工程工程款170,368.54元。 另查明，被告为原告代扣了钢结构主体工程的税金917,847.98元（按3.41%的税率计算），该税金均已代缴；代扣修复和加固工程税金99,895.50元（按3.33%的税率计算），代缴66,595.51元。 又查明，原告并无建筑施工企业的相关资质。 本院认为，原、被告间签订的《专业分包合同》及之后的《专业分包合同补充协议》因违反了法律、行政法规关于建设施工承包方应取得建筑施工企业资质的强制性规定，应为无效。该承包协议虽然无效，但原告确实按约进行了施工，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现双方就钢结构主体工程的工程尾款达成了一致意见，与法不悖，本院予以准许。 关于代扣代缴税金的问题。对于钢结构的税金，原、被告在签订的钢结构工程中虽未约定由被告代扣代缴，但根据营业税的相关规定，原告作为实际施工人理应承担纳税义务，现双方对征税数额发生争议的原因是原告并无建筑业施工企业的相应资质，但在被告已实际代缴的情况下，原告不能以此作为要求被告退还税款的理由，故对原告的这一诉请，本院不予支持。对于修复和加固工程的税金，由于双方在《专业分包合同补充协议》中明确约定由被告代扣代缴，故被告的扣缴并无不当，本院予以准许。 关于前期抢修费用525,000元，双方在签订的《专业分包合同补充协议》中明确约定了由原告承担，故原告再要求返还，于法无据，本院不予支持。 关于修复和加固工程中增加费用的问题。由于原、被告对修复和加固费用明确是按固定总价，包干使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”现原告未能举证证明其之后结算审价获得了被告的同意，故原告以单方委托的结算价格要求被告支付增加的费用，本院难予支持。况且即便存在增加工程量的情况，原告未能提供相应的现场签证单等证据予以确认。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下： 一、原告上海某实业公司要求被告中国某建设有限公司支付钢结构工程、修复和加固工程代扣税金的诉讼请求，不予支持； 二、原告上海某实业公司要求被告中国某建设有限公司支付前期抢修费用的诉讼请求，不予支持； 三、原告上海某实业公司要求被告中国某建设有限公司支付修复和加固工程中增加的费用的诉讼请求，不予支持； 四、准予被告中国某建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海某实业公司钢结构工程尾款170,368.54元。 本案案件受理费人民币25,640元，减半收取计人民币12,820元，由原告上海某实业公司负担10,966元，被告中国某建设有限公司负担1,854元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 员 宋成钢 二Ｏ一三年十二月二十五日 书 记 员 朱 凤 |
