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（2013）沪高民五(商)终字第5号 上诉人（原审原告）嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司。 法定代表人周明海，该公司董事长。 委托代理人唐松华，浙江国傲律师事务所律师。 委托代理人岳丛啸，浙江国傲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行。 负责人陶风华，该支行行长。 委托代理人杨润来，上海市虹桥正瀚律师事务所律师。 委托代理人王正，上海市虹桥正瀚律师事务所律师。 上诉人嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司(以下简称“乍嘉苏公司”)与上诉人中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行（以下简称“工行外滩支行”）金融衍生品交易纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2011）沪二中民六（商）初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法组成合议庭于2012年5月22日公开开庭进行了审理。乍嘉苏公司委托代理人唐松华、岳丛啸和工行外滩支行委托代理人杨润来、王正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： (一)涉案交易的缔约过程 1、2002年11月27日，乍嘉苏公司与工行外滩支行签订《固定资产借款合同》，金额为人民币5亿元（以下币种均同），借款期限自同月29日起至2020年11月29日止，以乍嘉苏公路收费权作为质押担保。2006年12月29日，双方当事人又签订《固定资产借款合同》，约定借款金额4亿元，期限自2006年12月29日起至2010年12月29日止。 2、2007年6月19日，双方当事人签订《总协议书》一份，约定乍嘉苏公司委托工行外滩支行通过金融衍生品为乍嘉苏公司资产或负债规避利率、汇率等风险。该协议第一条“定义”约定：“本协议所称代客理财业务是指乙方(即乍嘉苏公司)将其合法自有的资金，利用甲方(即工行外滩支行)所提供的金融衍生产品，委托甲方进行管理和运作，并自行承担理财风险的交易。本协议所称代客风险管理业务是指乙方委托甲方通过金融衍生产品为其资产或负债规避利率、汇率等风险”。第二条“交易程序”中约定：“……在委托有效期内，经甲方同意，乙方可以对委托书进行修改和撤销；委托到期后，自动失效……”。第五条“担保”约定：“甲方有权要求乙方提供适当的保证金或其他担保措施。当交易损失达到一定金额时，甲方有权要求乙方追加保证金或其他担保措施(须甲方认可，下同)，自甲方要求乙方追加保证金或提供担保起3日内，乙方没有追加保证金或提供担保的，甲方有权强制终止交易。因强制终止交易产生的损失均由乙方承担。”第六条“违约事件”约定：“下列事件均为违约事件：……3、交易双方中一方所做的陈述存在实质性错误或具有误导性；……在以上违约事件发生后，未违约方有权终止本协议项下的代客理财/风险管理交易，由此所产生的一切损失和费用均由违约方承担。”第八条“风险揭示”约定：“乙方充分认识到代客理财业务/风险管理交易本身可能存在的风险和损失，并自愿承担上述风险和损失。甲方所提供的分析和预测仅供乙方参考，乙方所作的有关代客理财业务/风险管理交易的所有决定均为乙方自行作出，甲方不承担任何风险和责任。”第十一条“协议的生效和终止”约定：“本协议自双方有权人签署之日起生效，在本协议项下双方仍有交易存续时，本协议不得终止。双方所有交易履行结束后，在一方向另一方以书面形式通知解除时，本协议终止。” 3、同日，乍嘉苏公司股东吴小进与工行外滩支行签署《权利质押合同》，约定吴小进以其持有的乍嘉苏公司注册资本中5%的出资额所形成的股权，为包括《总协议书》、《委托书》以及交易证实书等有关文本在内的主合同项下乍嘉苏公司的义务提供质押担保。 4、乍嘉苏公司于2007年6月21日向中国工商银行股份有限公司上海市分行(以下简称“工行上海市分行”)出具《委托书》，双方在《委托书》中约定，乍嘉苏公司委托工行上海市分行叙做风险管理业务，委托有效至乍嘉苏公司撤销为止。该交易具体条款如下：“名义本金：RMB1,850,000,000.00，交易日为2007年7月12日，起息日为2007年6月20日，到期日为2020年12月20日；挂钩指标：欧元30年期CMS利率－欧元2年期CMS利率……”该《委托书》同时约定，根据挂钩指标是大于等于还是小于“-0.05%”，计息期内或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司(6.48%*N/M)或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行〔5.33%*(1+n/M)〕。其中n为挂钩指标在计息期内小于-0.05%的天数，N为挂钩指标在计息期内大于等于-0.05%的天数，M为计息期实际总天数。双方在赎回条款中专门约定“不赎回”，并约定利息互换频率为每3个月一次，首个利息互换日为2007年9月20日，清算货币为人民币。委托书尾部由乍嘉苏公司声明:“我公司充分了解此项风险管理的内容，并愿意承担可能发生的风险，办理此风险管理业务完全根据公司自身判断作出决定，由此产生的损失由本公司承担”。 5、2007年6月22日，工行外滩支行向乍嘉苏公司发出《风险提示函》，该函载明：“……从上述交易风险分析来看，我行认为该交易结构在市场环境较好时，能在一定程度上帮助贵公司节约债务支付成本。与此同时，由于交易期限较长，挂钩指标(欧元CMS30-CMS2)及贵公司盈亏不确定性较大，贵公司存在面临较大损失的可能。因此，我行建议贵公司谨慎考虑该交易，适当降低产品风险程度……”“如贵公司最终确定叙做此笔交易并愿意承担由此产生的风险，我行将合力配合贵公司业务操作，但由此产生的风险损失亦由贵公司承担”。 6、2007年8月29日，工行上海市分行向乍嘉苏公司发出《人民币利率掉期成交确认书》，通知乍嘉苏公司关于2007年7月12日成交的衍生品交易明细，包括具体的利息支付日、清算金额、摊销日程等，并在最后部分明确：“贵公司若在通知日后一个工作日内未提出任何异议，我行将视同贵公司认可此通知书”。乍嘉苏公司收到后未曾提出异议。 (二)涉案交易的履约、市场形势变化及相应的损失 7、涉案交易初期，乍嘉苏公司获得了一定收益，其中2007年9月21日、2007年12月20日，乍嘉苏公司收到工行外滩支行就该金融衍生品交易支付的两期交割清算收益分别为5,362,469.75元、5,304,178.08元。 8、2008年2月，工行上海市分行向乍嘉苏公司发出《欧元长短期掉期利差及交易策略分析》进行风险预警，提出次级债危机将引起流动性危机，利率倒挂的可能性增大，并建议乍嘉苏公司“抓住目前利差现价持续高位的良机，选择反向平盘，避免将来利率倒挂不利因素”。 9、2008年3月20日，乍嘉苏公司收到2008年1季度的交割清算收益5,289,842.47元。 10、2008年5月29日，乍嘉苏公司向工行外滩支行发出《关于乍嘉苏公司人民币代客风险管理业务交易平盘委托书》，要求工行上海市分行对交易平盘，平盘前提条件为乍嘉苏公司支出的平盘费用为零。但由于双方对平盘条件产生争议，未实际进行平盘操作。 11、2008年6月20日、6月30日，乍嘉苏公司向工行上海市分行分别发出《代客风险管理业务进行重组结构交易的委托书》、《乍嘉苏公司人民币债务管理掉期交易结构重组的交易申请》。乍嘉苏公司在上述文件中表示，针对本案交易将按约履行所有收付行为，直至交易到期或者终止。同时，乍嘉苏公司提出其现金流可能因利率倒挂出现较大压力，因此要求工行上海市分行对本案交易结构进行重组，并在重组之后择机平盘。但双方实际并未进行交易结构重组操作。 12、2008年7月10日，工行外滩支行发函告知乍嘉苏公司该产品交易亏损1,080万，要求乍嘉苏公司按约追加相应数额的保证金。2008年7月20日，乍嘉苏公司向工行外滩支行回复《乍嘉苏公司公函》，表示不能接受工行外滩支行的来函中关于要求存入保证金及承担损失之责,并要求“请按我司5月29日委托书要求，立即终止该产品的交易。否则，由此造成的损失将由贵行承担。”2008年8月12日，工行外滩支行向乍嘉苏公司发出《关于嘉兴市乍嘉苏公司公函的回复》及拟扣划交易保证金的《通知书》,坚持要求乍嘉苏公司履约并准备扣收保证金。双方为此继续交涉，2008年9月3日，乍嘉苏公司向工行外滩支行发出《嘉兴市乍嘉苏公司关于撤销〈代客理财及风险管理业务总协议书〉的来函》，以本案涉及的交易产品存在高风险、工行外滩支行未充分揭示风险、乍嘉苏公司存在重大误解为由，要求撤销《总协议书》。2008年9月9日，工行外滩支行向乍嘉苏公司发出《关于嘉兴市乍嘉苏公司撤销协议函的回复》，不同意撤销《总协议书》。 13、2008年9月25日，工行上海市分行向乍嘉苏公司发出《通知函》，告知根据交易轧差结果，乍嘉苏公司应支付工行外滩支行34,439,254.79元，扣划乍嘉苏公司在工行外滩支行处的累计利息收入12,946,861.64元后，乍嘉苏公司尚欠当期交易项下不足部分21,492,393.15元，该款将结合乍嘉苏公司未来财务状况从乍嘉苏公司清算账户中予以扣收。此后双方继续发函交涉并重复各自观点。2009年3月至4月，工行外滩支行进行扣收、轧差并相应地向乍嘉苏公司发出多份《通知函》，告知乍嘉苏公司尚欠的前期交易亏损金额21,492,393.15元已经从乍嘉苏公司的结算账户扣收完毕。 14、2008年7月24日至2009年1月12日，工行外滩支行通过电子邮件向邮箱[email protected]、[email protected]多次发送交易信息，披露双方交易结算信息。其中电子邮箱[email protected]由刘迎春使用，刘迎春在此期间任乍嘉苏公司总会计师。 (三)关于交易后续处理及平盘情况 15、由于财务需要，乍嘉苏公司启动贷款重组程序。工行外滩支行知悉后，2009年4月29日向乍嘉苏公司发出《融资建议书》，载明“……作为贵公司最大的贷款行，我行希望贵方可以委任我行为牵头行组建银团，特出具以下融资方案……”。2009年5月4日，乍嘉苏公司回函，表示“……我们愿意请贵行就我司现有贷款及负债进行重组并草拟重组方案，给出初步还款计划(我司要求前四年还本总额不超过2亿元)……”。2009年5月15日，乍嘉苏公司与民生银行杭州分行营业部签订借款合同，借款金额为35亿元，借款期限为三个月，自2009年5月15日至2009年8月14日。2009年5月18日，民生银行交通金融事业部发出《贷款邀请函》，邀请工行外滩支行参加乍嘉苏公司银团贷款项目，承贷金额不超过15亿元。2009年5月19日，乍嘉苏公司向工行外滩支行发出两份《承诺函》。一份承诺函表示承诺支持工行外滩支行参与民生银行银团贷款项目，并给予工行外滩支行两个月时限以获得贷款批文，否则按原借款合同处理提前还贷事宜。另一份承诺函承诺以嘉兴市世贸大酒店资产为系争利率掉期业务提供“质押”担保。 16、2009年5月19日，乍嘉苏公司向工行外滩支行发函，告知已落实债务重组资金并进行提前还贷。同日，乍嘉苏公司贷款重组资金从他行划入开立于工行外滩支行处的乍嘉苏公司存款账户上，金额为2,115,000,000元。2009年5月21日，乍嘉苏公司向工行外滩支行发出承诺函，表示“……将积极配合贵行的贷款审批工作，若贵行自本函出具日起3个月内完成贷款审批流程，我公司承诺工行参与乍嘉苏高速公路项目银团，贷款份额15亿元。如因我司主观原因贵行最终无法参与该项目银团，本公司愿意向贵行支付违约金2,000万元。” 17、对本案交易为何未能继续进行而转为平盘，双方在庭审中各执一词。(1)乍嘉苏公司在庭审中就2009年5月19日至21日双方磋商情况陈述称：2009年5月19日乍嘉苏公司已将民生银行过桥贷款资金21.15亿元转到工行外滩支行处的银行账户，欲归还工行外滩支行贷款，但工行外滩支行不让其还贷，要求一并解决涉案衍生品交易问题。(2)乍嘉苏公司提供了2009年5月19日－21日三天谈判情况的一部分录音。根据录音资料整理的书面材料第二页，乍嘉苏公司总经理说：“你不能用这个业务来压我……”，工行外滩支行的行长说：“你现在要还掉贷款，是否能把理财产品清掉……”。乍嘉苏公司董事长说“……现在我没办法，你不要逼我”。工行外滩支行行长说“这是还款的前提条件……”。本案审理过程中，对于录音的真实性，工行外滩支行表示否认，并提出乍嘉苏公司对录音内容有曲解。但双方均未申请对录音内容的真实性进行鉴定。(3)工行外滩支行庭审中陈述称：乍嘉苏公司当时作出平盘的决定确实有压力，但该压力并不是来源于工行外滩支行的胁迫，而是来自于民生银行和其自身保证金的压力。 18、2009年5月21日，乍嘉苏公司与工行外滩支行签订《中国工商银行股份有限公司代客风险管理业务及固定资产借款合同补充协议》(以下简称“《补充协议》”)。《补充协议》约定：“现由于乙方(即本案乍嘉苏公司)与他行进行贷款重组，现经双方友好协商，特签订本补充协议，对上述所涉合同、协议及交易项下双方具体的权利义务，作如下补充约定……二、进一步加强交易担保措施。……1、乙方应当在2009年5月21日前，追加缴纳该交易保证金：(大写)壹亿贰仟万元(小写)12,000万元，至在甲方(即本案工行外滩支行)处开设的保证金账户……三、交易终止条款。乙方应当在2009年12月20日前，将该交易择机终止，并因此承担潜在的该交易市值损失。如果乙方未能在上述规定时间内终止交易，则乙方授权甲方无条件强制终止该交易。因强制终止该交易产生的市值损失，乙方授权甲方从开设的保证金账户……全额扣收，不足部分由乙方继续无条件承担。”根据《补充协议》，乍嘉苏公司将公司存款账户上1.2亿元划入其保证金账户。 19、2009年5月21日，乍嘉苏公司向工行外滩支行发出《承诺函》，承诺将在2009年12月20日前出具反向平盘委托书将原交易择机平盘终止，并愿意承担由此产生的一切损失。2009年6月至8月，乍嘉苏公司向工行外滩支行发出多份《反向平盘委托书》，工行外滩支行据此操作，并分别向乍嘉苏公司发出《三分之一部分平盘通知书》、《三分之二部分平盘通知书》，两次平盘的损失分别为1,575万元、2,660万元。乍嘉苏公司收到通知书后出具《回执》，《回执》明确载明乍嘉苏公司对该交易项下的清算交割工作及平盘损失不存在任何异议，并同意终止双方签订的《总协议书》。为说明两次平盘损失的构成，工行外滩支行在审理过程中，向法庭提交两份工行上海市分行与总行的部分平盘交易单。2009年6月25日相对1/3部分的平盘交易单载明的支付价格是196万美元。2009年8月28日相对2/3部分的平盘交易单载明的支付价格为360万美元。 20、针对涉案交易，庭审中双方确认：乍嘉苏公司在涉案交易中的损失金额为55,841,480.82元，其中，各期交易轧差总计算后乍嘉苏公司交易损失为13,491,480.82元，平盘损失为两次平盘损失1,575万元和2,660万元的总额即4,235万元。乍嘉苏公司起诉时，认为交易损失除因对方未揭示风险、违规操作外还有市场因素，自己愿意分摊部分，对交易损失诉请金额进行了扣减，仅主张其中715万元，平盘损失则全额主张。 (四)与涉案交易相关的当事人资质及审批程序 21、2003年4月11日，中国人民银行对中国工商银行发布《中国人民银行关于中国工商银行开办外汇金融衍生业务的批复》，同意中国工商银行开办外汇金融衍生品业务，包括远期、互换(掉期)、期货、期权。 22、2003年7月28日，中国工商银行发布《关于授权15家国际业务重点行开办外汇金融衍生业务的通知》，授权工行上海市分行开办外汇金融衍生品业务，包括自营性业务与代客业务。为此，2003年8月8日，工行上海市分行向中国人民银行上海分行、国家外汇管理局上海市分局作出《关于我行开办外汇金融衍生业务的备案报告》，汇报了该行开办外汇金融衍生品的有关情况。 23、2006年3月16日，中国工商银行股份有限公司发布《关于同意若干分支机构开办外汇金融衍生业务的通知》，允许其下属的部分一级分行及二级分行开办外汇金融衍生品业务，其中附件一所列的二级分行名单中本案工行外滩支行在列。 24、2007年3月12日中国工商银行股份有限公司向国家外汇管理局提交《关于开展人民币债务管理业务有关外汇管理问题的请示》，该请示中载明：“人民币债务管理是我行新近推出的一项企业债务避险、保值业务。其主要原理为企业客户以中长期人民币贷款为基础，通过与我行叙做利率掉期等金融衍生交易，从而达到规避贷款利率波动风险，适当降低利息成本的目的。人民币债务管理业务中，常用的金融衍生工具包括人民币利率掉期、与国际金融市场汇率、利率等指标挂钩的结构性外币利率掉期等……人民币债务管理业务的操作方式与外币债务管理大致相同，但鉴于其名义本金为人民币，却以外汇市场为主要指标，存在一定的特殊性，主要表现在与客户的资金交割环节中涉及人民币与外币之间的转换过程。具体而言，我行与客户叙做一笔结构性利率掉期，每一利息支付日，双方将就掉期利息进行差额交割，支付币种为人民币；但是，对于该笔交易，我行须通过在境外市场叙做一笔相同结构的美元利率掉期进行风险对冲，我行与交易对手差额交割的币种为美元。因此，我行须将美元项下的掉期收益或损失进行结售汇转换成人民币与客户进行交割。当客户当期盈利时，需即期结汇；当期亏损时，则需即期购汇。” 2007年3月26日，国家外汇管理局作出《关于中国工商银行开办人民币债务管理业务有关外汇管理问题的批复》，批复称中国工商银行股份有限公司的人民币债务管理业务符合外汇管理政策。 25、2007年7月31日，中国银监会发出《关于中国工商银行金融衍生产品交易业务资格的确认函》，明确《中国人民银行关于中国工商银行开办外汇金融衍生业务的批复》仍然有效，确认中国工商银行股份有限公司具有金融衍生品交易业务资格。为此，2007年9月11日，中国工商银行股份有限公司发出《关于授权开办金融衍生产品交易业务的通知》，针对其分支机构办理人民币及外币金融衍生品业务明确授权事宜，并明确了向当地银监局报批的义务。根据上述通知，2007年9月25日，工行上海市分行发出《关于我行开办金融衍生产品交易业务的备案报告》，向上海银监局办理了备案手续。 2011年10月，乍嘉苏公司向一审法院提起诉讼，以工行外滩支行不具备人民币金融衍生品交易资格，欺诈销售非法金融衍生品的产品，且未尽管理义务，违反了双方的约定等为由，请求法院判令其赔偿损失4,950万元(包括强制平盘损失4,235万元、交易亏损损失715万元)。 一审法院审理后认为： （一）双方之间是金融衍生品交易法律关系，理由是：1、尽管《总协议书》“定义”部分界定“本协议所称代客风险管理业务是指乙方委托甲方通过金融衍生产品为其资产或负债规避利率、汇率等风险”，但此定义中的“委托”并非合同法意义上的“委托合同”，并不能以委托合同来规范双方的行为。因为传统的委托合同关系，委托方可以随时终止和解除委托，而根据《总协议书》，本案委托方不能随意解除委托，协议不得在有交易的情况下终止。另外，乍嘉苏公司交易委托书的修改和撤销，均需要经过工行外滩支行的同意，也不符合委托合同的特征。2、在《委托书》中，双方约定，挂钩“欧元30年期CMS利率－欧元2年期CMS利率”指标，根据该指标是大于等于还是小于“-0.05%”，计息期内或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司(6.48%*N/M)或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行〔5.33%*(1+n/M)〕。从上述约定来看，明显可以看出双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系，因为双方系根据挂钩指标互相发生支付。而从此后协议本身的履行来看，双方之间按季结算，发生了多笔相互间的支付。传统委托合同中委托人与受托人之间不会发生这种相互交易的行为，否则就容易产生违反忠实义务的情况。3、即便乍嘉苏公司在签订《总协议书》时对于双方的法律关系可能产生模糊认识，但其发出具体的委托书确定交易细节后，应当足以清楚地认识到双方在进行金融衍生品交易并互为对手方。乍嘉苏公司在此后进行了相当长的交易，而且工行外滩支行也按期不断告知交易的结算细节。但乍嘉苏公司从未在其盈利之时提出并不知晓双方互为交易对手，只是在亏损之后才提出这一问题，也可以从侧面印证双方系金融衍生品交易法律关系的判断。 （二）涉案金融衍生品交易有效。理由：1、关于本案交易品种，从其交易结构来看，最能反映其性质的文件应该是中国工商银行股份有限公司《关于开展人民币债务管理业务有关外汇管理问题的请示》中提到的“人民币债务管理”。此类交易挂钩的是欧元外汇汇率，仅仅是在结算阶段以人民币为结算货币。基于本交易品种属于境内银行在开展金融创新过程中开发的金融衍生品交易品种，在其开展涉案金融衍生品交易之时，行政法规中并未有禁止性规定、行政监管部门亦未颁发禁止令。从交易结构分析，工行外滩支行在进行涉案交易之前已经获得了两项审批，一是针对挂钩外汇指标的外汇金融衍生品业务的审批，二是在结算阶段外汇转换为人民币的外汇管理部门的审批。2、即便乍嘉苏公司对涉案交易属于人民币还是外币金融衍生品产生模糊认识，2007年9月工行外滩支行均已经获得上述两类业务的授权并进行了相应的备案手续。考虑到双方当事人的交易是在2007年6月开始，如果乍嘉苏公司认为工行外滩支行未取得相应交易主体资格，亦应尽早提出。但乍嘉苏公司仍继续进行交易，应视为对工行外滩支行交易主体资格的追认。3、即便认定工行外滩支行存在违反银监会相关规定的行为，也不能随意认定合同无效，因为上述银监会规定并非强制性法律规定，违反此类相关规定，可能会使违规方遭受到一定的行政处罚，而不必然导致合同无效。同时，双方之间的合同已经成立并已实际履行，乍嘉苏公司并不能基于缔约过失责任主张双方之间的金融衍生品交易合同无效。 （三）工行外滩支行在缔约与交易过程中已经基本尽到了信息披露和风险揭示义务，但对于交易的解除后果及反向平盘过程的信息披露和风险揭示存在一定的不足。理由：1、乍嘉苏公司是从事高速公路运营的大型企业，有别于一般个人投资者，内部应设有财务管理部门，对金融衍生产品应具有一定的风险识别能力，因此不能把工行外滩支行的信息披露和风险揭示要求等同于向个人投资者披露。2、《委托书》已经明确根据挂钩利率指标的不同情况，或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行，或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司，足以使乍嘉苏公司明白交易对手关系。3、工行外滩支行在交易过程中多次发函向乍嘉苏公司进行信息披露和风险揭示。首先工行外滩支行在2007年6月22日《风险揭示函》中已经具体揭示了从事该交易可能产生的市场风险，在2008年2月市场环境发生变化时又及时进行风险提示；此后工行外滩支行多次发出《风险揭示函》，尽管乍嘉苏公司否认收到部分函件，但此类《风险揭示函》是基于当时的市场环境作出，事后补写相应材料的可能性较小。结合工行外滩支行通过电子邮件向乍嘉苏公司员工邮箱多次发送交易信息及披露双方结算信息的情况，该院认为工行外滩支行在涉案交易中基本尽到了信息披露和风险揭示义务。4、至于缔约时是否应披露其他币种的利率历史情况，该院认为该义务对工行外滩支行过于苛刻，因为本案针对的是欧元利率，工行外滩支行对欧元利率历史情况如实陈述即可。5、工行外滩支行在履行信息披露和风险揭示义务的不足在于：首先是本案《总协议书》不够完善。对于金融衍生产品交易，国际市场上已经形成了比较规范的交易合同范本，相应的范本对各方的交易关系、风险、权利、义务等诸多方面进行了较完善的表述，但工行外滩支行并未参照当时国际市场上较为成熟的合同文本来拟订详尽的条款，而是自成一体，比如使用了“代客”的字样，的确容易给合同相对方造成双方并非交易对手的误解。其次，对于金融衍生品交易的风险，不仅仅有市场风险、信用风险，还有流动性风险、法律风险等等，可见风险是多方面的。本案交易长达十余年，时间跨度较大，但对于涉案交易提前终止的情形以及损失的承担，《总协议书》及《委托书》语焉不详。工行外滩支行仅仅在《委托书》中使用了“不赎回”这一非合同法律用语以提示交易的不可退出性，容易使人产生误解并忽视提前终止风险。而且由于约定了“不赎回”，工行外滩支行也未告知乍嘉苏公司如何终止交易、如何进行平盘、平盘损失的计算方式。由于上述风险未能提示，导致乍嘉苏公司对发生平盘的法律后果缺乏相应的心理预期，并可能影响乍嘉苏公司的决策过程。比如2008年2月工行外滩支行曾建议乍嘉苏公司尽快平盘以保住盈利和避免损失，如果乍嘉苏公司此时清楚知道平盘的困难以及拖延平盘将引起的如同本案中的巨大损失，则很可能会采纳工行外滩支行的建议，本案纠纷亦不会发生。因此，基于这一原因，该院认为工行外滩支行对此应承担一定的责任。 （四）现有证据不足以认定在平盘事项上工行外滩支行胁迫乍嘉苏公司。理由是：1、对于乍嘉苏公司提交的录音证据材料，工行外滩支行否认其真实性。由于各方没有申请启动鉴定程序，亦不足以认定录音的真实性。2、就平盘的真实原因，原、工行外滩支行双方各执一词，根据目前的证据难以分清原因。3、乍嘉苏公司在《补充协议》以及多份平盘委托书均盖章确认，此后一年内亦未曾通过信函或者其他形式提出声明认为工行外滩支行存在胁迫，直至本案起诉后才提出这一理由，缺乏法律依据。 （五）系争金融衍生品合同是一份需长期履行的合同，交易过程中的诸多合同文件不能割裂开来而单独区分对待。乍嘉苏公司主张工行外滩支行未尽信息披露义务和风险揭示义务，因该义务可能影响合同的缔结及履行过程，不能一概而论。如果是要求撤销交易，应当自知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，事实上本案中乍嘉苏公司也曾发函主张撤销；如果是追究其他缔约过失责任或者违约责任要求赔偿损失，应可自损失确定之日起算诉讼时效。交易的反向平盘可以视为一份新的合同，但在绝大多数的情况下，当事人不一定会完成长达十余年的交易，出现反向平盘的可能性比较大，因此反向平盘可以视为交易的一部分，或者理解为锁定利润或者及时止损的一种方式，比如盈利时工行外滩支行也曾建议乍嘉苏公司及时平盘。对于反向平盘亏损，乍嘉苏公司不仅提出了胁迫的理由，还主张工行外滩支行违反了不得赎回的约定。同时该问题还涉及到缔约阶段的风险披露问题。该院认为，如果单独主张撤销胁迫行为，乍嘉苏公司亦应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。但本案中乍嘉苏公司并非主张撤销，其主张赔偿平盘损失，故对该问题的时效该院认为应以整个交易的诉讼时效来对待，从损失固定后开始计算两年的诉讼时效。因此，应当自最后一笔平盘损失发生之日即2009年8月28日起算诉讼时效，乍嘉苏公司在2011年8月17日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 综上，该院认为，双方通过签订《总协议书》及《委托书》等系列法律文件成立金融衍生品交易合同，合法有效。考虑到工行外滩支行作为大型金融机构，对金融衍生品交易相对于乍嘉苏公司更具备相应的专业知识；又考虑到，乍嘉苏公司作为从事高速公路收费的大型企业，亦有一定的风险识别能力；还应考虑到涉案交易是发生在国内开展金融衍生品交易的初始启步阶段，从鼓励金融创新的角度，不能以现今已逐步完善的规范对工行外滩支行当时从事该项业务的行为提出过于严苛的要求。因此，对乍嘉苏公司所主张的交易损失部分，该院不予支持。乍嘉苏公司提出存在胁迫平盘行为，依据不足，该院不予支持。对平盘损失部分，基于工行外滩支行提供的合同文本未明确细化系争交易提前终止条款，也未提及提前终止时的费用计算方法，上述条款的缺失，使得乍嘉苏公司对合同提前终止未能有合理的预期，与乍嘉苏公司的平盘损失存在一定的因果关系，故工行外滩支行应承担相应的责任。考虑到平盘损失的发生除了工行外滩支行未事先告知合同提前终止的方式及平盘费用的构成外，乍嘉苏公司在当时情况下作出平盘决定的自身原因及市场风险在平盘损失的发生上仍居于主导地位，故该院酌定工行外滩支行应当赔偿乍嘉苏公司15%的平盘损失。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第(二)款、第五十五条、第六十条、第一百一十三条第一款之规定，判决：工行外滩支行赔偿乍嘉苏公司6,352,500元，对乍嘉苏公司的其余诉讼请求不予支持。 乍嘉苏公司不服判决，提起上诉称：（一）系争金融衍生品的名义本金和结算货币均系人民币，故属于人民币衍生品。工行外滩支行虽于2007年9月取得了从事人民币衍生品交易资质，但此前无资质的状态不能补正，合同应当认定无效。（二）系争金融衍生品未向银监会备案，应属无效。（三）其系从事高速公路运营的大型企业，财务管理部门对金融衍生品交易不具有风险识别能力。一审判决认定其具有风险识别能力显属“过于主观”。（四）其直至一审庭审方知道工行外滩支行系其交易对手，而《总协议书》和《委托书》都未体现该信息。这属于工行外滩支行误导。（五）工行外滩支行在交易中向其多次发函并不代表已尽充分披露和风险揭示义务。因为在函件中更多是以双方结算信息为主，风险揭示也是非常宏观的描述，根本无法起到指导和帮助作用。（六）合同文本中的语焉不详严重影响了其对交易的正常判断和选择。（七）工行外滩支行在平盘过程中存在胁迫，还存在欺诈。当时工行外滩支行提出“同时一并解决掉期交易问题”，这明确表明工行外滩支行要以债务重组来胁迫其一并解决掉期交易的意图。而其当时鉴于经济好转，想保留该产品。（八）在签订《补充协议》、《承诺函》时，工行外滩支行还存在欺诈行为，隐瞒了一些情况。（九）一审判决未考虑工行外滩支行在交易成立及过程中的严重过错，属于适用法律不当。（十）其直至一审庭审对方披露自己是交易对手才得知自己被欺诈，故撤销权的除斥期间应当从该日起算。综上，请求二审法院撤销原判，支持其一审诉讼请求。 工行外滩支行不服判决，提起上诉称：（一）2008年9月3日，乍嘉苏公司邮寄的函件中已提出因隐瞒故撤销该协议的请求。诉讼时效应从该日起诉，现其起诉已经超过诉讼时效，故法院不应支持其诉讼请求。（二）一审判决要求其负担的披露义务过于苛刻，不但超越了监管要求，也不符合当时国内银行业衍生品业务的发展实际。据此请求撤销一审判决，改判驳回全部诉讼请求。 针对对方的上诉，乍嘉苏公司、工行外滩支行答辩意见均与其各自的上诉理由相同。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。 本院另查明，工行上海市分行于2013年12月2日向本院出具情况说明一份，载明工行上海市分行、工行外滩支行均非独立法人，本案相关诉讼事务因涉案业务主要由工行外滩支行操作，故指派工行外滩支行参与本案诉讼。 本院认为，本案双方的争议焦点包括合同性质、合同效力、赔偿责任等问题，具体分析如下： （一）工行外滩支行的诉讼主体问题 系争《总协议书》虽系工行外滩支行以自己的名义对外作出，但工行上海市分行亦以自己的名义签署了《委托书》并参与了合同履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条的规定，法人的分支机构可以作为案件当事人。工行外滩支行作为分支机构，接受其上级的指派作为当事人参与本案诉讼，符合上述法律规定。但根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司的分支机构不具有民事权利能力，应当由其上级法人对外享有民事权利并承担民事义务。故工行外滩支行所承担的民事责任，应按上述法律规定最终由法人承担。 （二）讼争合同的性质问题 基于合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益，以及强行性规范的前提下，当事人可以自由地决定合同的类型及其内容。在确定一具体合同属何种合同时，应以该合同约定的权利义务为依据，符合《中华人民共和国合同法》分则规定的，作为有名合同处理；不符合的，则应当适用该法总则部分的相关规定，并可以参照该法分则或其他法律最相类似的规定。 委托合同作为《中华人民共和国合同法》规定的有名合同，是指一方委托他人处理自己事务，他人同意为其处理事务的合同，处理委托事务所生各种收益、费用及损失由委托人负担。虽然讼争《总协议书》、《委托书》等合同文本中，多次出现“委托”一词，但纵观双方所签合同，其主要权利义务是当合同约定的相关欧元利率符合约定条件时，或由乍嘉苏公司向工行外滩支行给付金钱，或由工行外滩支行向乍嘉苏公司支付金钱。上述合同的主要内容不涉及乍嘉苏公司委托工行外滩支行处理自己事务，故不符合委托合同的法律特征。 讼争合同的主要内容是以欧元利率指数符合某种计算公式时双方互为给付，符合中国银行业监督管理委员会《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三条有关金融衍生品的定义。所以，即使双方所签合同名称并无金融衍生品交易合同、掉期、互换等词，法院仍应当依据合同的主要权利义务将之确定为金融衍生品交易合同。 （三）讼争合同的效力问题 讼争合同经双方当事人签字即依法成立并生效。只有存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形时，该合同才属无效。一审法院因未发现合同存在损害社会公德和社会公共利益等法定无效情形，认定合同有效，其适用法律，并无不当。 最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”虽然中国银行业监督管理委员会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》规定，银行业金融机构开办衍生产品交易业务应当经其批准，但该办法并未规定未经批准擅自开办衍生产品交易业务所签订的合同无效；而且该办法也不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。所以，法院不能仅以讼争金融衍生品交易业务未获中国银行业监督管理委员会批准，违反上述办法为由，认定合同无效。 双方当事人就讼争合同所涉业务有无获得批准、是否属人民币衍生品的争议，均系为论证合同有无违反上述办法而展开。既然该办法不能作为认定合同效力的依据，进一步探究上述问题，对本案的裁断显无必要，故本院不再加以评判。 (四)乍嘉苏公司的撤销权问题 根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、乘人之危等情形的存在并不导致合同无效，而仅是赋予当事人撤销或变更合同的权利，在合同未被法院或仲裁机构撤销前，该合同属有效合同，当事人均应按约履行。又，依当事人处分原则，法院不得超出当事人的诉讼请求范围作出裁判。在当事人未提出撤销或变更的诉讼请求时，法院无权主动审查系争合同是否存在可撤销或可变更的情形。 乍嘉苏公司虽一再坚称存在欺诈、胁迫等情形，但其并未于一审期间提出撤销诉争合同的诉讼请求。依当事人处分原则，本院对是否存可撤销的法定情形、撤销权除斥期间等相关问题，均不予以审查与评价。 （五）工行外滩支行有无违反义务 工行外滩支行实际实施的平盘措施是将该金融衍生品合约中乍嘉苏公司的合同权利和义务概括转让给案外人，并支付案外人巨额款项；合约由案外人继续履行，并不因此终止；上述支付案外人的费用和转让合同的手续费则由乍嘉苏公司承担。 由此可见，工行外滩支行以平盘方式“终止合同”的作法，与合同法上的合同解除和终止完全不同。平盘后，系争合同并未终止，而是在维持原合同效力的情况下将合同的权利义务概括转让他人；乍嘉苏公司支付给工行外滩支行的平盘费并非因违约而产生的损失，而是受让方接受合同转让而收取的价金。 系争合同约定,在长达数十年的交易期限内合同“不得终止”。但该合同又约定，当损失达到一定金额且乍嘉苏公司未追加保证金或其他担保措施前，工行外滩支行有权强制终止交易，损失由乍嘉苏公司承担。依通常理智人对诉争合同和合同法有关解除制度的理解，系争合同并非不能终止，违约方在赔偿对方损失的情况下仍可以退出合同；但其在签订合同时，应不会预见或意识到退出合同约束的途径是将该合同转让（卖出），并由其向受让人支付价金。 《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。依诚实信用原则，工行外滩支行作为专业银行，在与乍嘉苏公司签订此类履行期限长达数十年的合同时，有义务将乍嘉苏公司退出合同的程序、方法和费用等因素告知。工行外滩支行现无证据证明自己于缔约时履行上述告知义务，本院可以认定其在缔约时存在过失。 虽然，双方当事人在实际平盘前后进行磋商，乍嘉苏公司也确认了平盘损失，但上述磋商与确认都发生在合同已履行多年之后，故不能改变工行外滩支行在缔约时存在过失的结论。 （六）工行外滩支行的赔偿责任范围 虽然，工行外滩支行于合同签订时未将平盘方式和可能的风险告知乍嘉苏公司，影响了乍嘉苏公司对合同风险的判断，对其最终签订合同的决策产生一定影响。但工行外滩支行是否应就上述缔约过失对乍嘉苏公司提出的损失予以赔偿，还应当考虑上述过失行为与损失之间有无因果关系。对于非因过失行为所致损失，工行外滩支行不应承担赔偿责任。 1、交易损失部分 乍嘉苏公司所称交易损失，是指在合同约定的计算日，按欧元汇率和约定计算公式计算的结果。其中，计算公式系恒定不变的常量，欧元汇率则是变量。相关汇率变动完全取决于境外金融市场和国际经济环境，并非本案双方当事人所能控制或左右，也就与工行外滩支行的过失行为无关。即使工行外滩支行于合同签订时按乍嘉苏公司所称告知了全部平盘风险、世界各种货币历史汇率，相关欧元汇率仍将呈现有价格走势，交易损失仍将发生。故本院认定交易损失与工行外滩支行过失行为之间并无相当因果关系，工行外滩支行不应对该部分损失承担赔偿责任。 2、平盘损失 如前所述，本案双方采取的平盘措施与合同法的解除、终止完全不同。工行外滩支行在合同签订时未告知乍嘉苏公司有关平盘的具体风险和方式，必然会对乍嘉苏公司是否平盘、何时平盘的决策产生影响。如乍嘉苏公司于2008年第一季度前实施平盘，其不会蒙受平盘损失。所以，本院可以认定，工行外滩支行的过失行为与乍嘉苏公司的平盘损失之间存有相当因果关系，工行外滩支行应当对平盘损失承担相应的赔偿责任。 但经工行外滩支行告知，乍嘉苏公司于2008年获悉了平盘的具体风险和方式，知晓了平盘将产生损失，乍嘉苏公司仍委托工行外滩支行实际实施了平盘措施，故其亦应当对实际产生的平盘损失承担相应的责任。 一审判决，在综合考虑了双方当事人的缔约能力、合同履行实际情况、工行外滩支行的过错程度等诸多因素后，酌情确定工行外滩支行赔偿15%的平盘损失，尚属合理。双方当事人针对该部分的上诉理由，都只强调损失的原因在于对方，忽略了自身行为也是导致损失实际产生的原因，故本院均不予采纳。 （七）诉讼时效问题 工行外滩支行系于2009年8月28日最终全部平盘，乍嘉苏公司于2011年8月17日提起诉讼，故乍嘉苏公司就平盘损失提起赔偿请求尚未超过2年的诉讼时效期间。 至于交易损失的诉讼请求是否超过诉讼时效期间，因工行外滩支行不应对乍嘉苏公司该部分损失承担赔偿责任，故判断该部分请求权是否超过诉讼时效已无必要，本院不予评判。 综上所述，双方当事人各自的上诉理由均缺乏事实依据和法律依据，本院均不予采纳。一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币289,300元，由嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司负担人民币252,173.17元，中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行负担人民币37,126.83元。 本判决为终审判决。 审 判 长 史伟东 代理审判员 董 庶 代理审判员 熊雯毅 二〇一三年十二月二十三日 书 记 员 许晓骁 |
