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（2012）黄浦民四(民)初字第211号 原告严甲。 委托代理人杨尧青，国浩律师集团(上海)事务所律师。 委托代理人严丙。 被告上海中伦市政工程建设有限公司。 法定代表人任某某。 委托代理人张乙。 委托代理人袁蓓?，上海市长江律师事务所律师。 被告任某某。 委托代理人张乙。 委托代理人袁蓓?，上海市长江律师事务所律师。 原告严甲诉被告上海中伦市政工程建设有限公司(以下简称中伦公司)建筑工程施工合同纠纷一案，本案于2012年2月21日受理后，本案适用普通程序，并依法组成合议庭，分别于2012年7月4日、2013年2月6日、2013年7月4日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人杨尧青、严丙以及被告中伦公司、被告任某某的共同委托代理人张乙、袁蓓?到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告严甲诉称，“某公路绍兴段”工程系由上海市C(集团)公司(以下简称C公司)总承包，其中系争的“某公路绍兴段第五工区工程”(以下简称五工区工程)由A公司(以下简称A公司)分包，A公司又将该工程分包给B公司(被告中伦公司的前身，以下简称B公司)。2003年7月25日，B公司法定代表人任某某(本案被告之一)与原告签订合同，将五工区工程中的涵洞、桥梁工程(以下简称系争工程)分包给原告施工。该工程经司法审价，工程造价为人民币XXXXXXXX元(以下均为同种货币)、扣除17%的税金、管理费及甲供材料费、部分生活费等，被告应付原告工程款为XXXXXXX.69元。工程完工后，被告以C公司尚未付清工程款为由，对于原告施工部分的工程款不予支付。原告于2008年12月21日提起诉讼，审理中因被告同意案外调解，原告于2010年3月撤回诉讼。但是原告撤诉后，双方未达成一致，被告始终未予付款。现要求被告中伦公司以及任某某共同给付原告工程款XXXXXXX.69元。 原告对于自己的主张提供了以下证据： 1、浙江省重点建设工程中标通知书、C集团与A公司签订的《某公路绍兴段土建工程第二合同段施工合同协议书》、A公司与B公司签订的《工程施工分包合同》、被告任某某与原告签订的《内部施工分包合同》、《安全生产协议书》，以上证据证明某公路绍兴段土建工程第二合同段第五工区中的涵洞、桥梁(除特大桥外)由原告分包施工的事实； 2、《司法鉴定意见书》，证明原告施工部分的工程价款，以及被告应当给付原告的工程价款； 3、原告与案外人严乙签订的《泥工班清包协议》、案外人的收款单据，证明司法鉴定意见书中有争议的部分均由原告施工； 4、补偿、扣除部分费用表，证明被告任某某承诺管理费下降2%，即从19%降至17%； 5、原告与案外人张甲签订的《协议书》、张甲出具的收条、袁A、袁B的证明、袁A的收条、混凝土试块制作台账，证明司法鉴定意见书中有争议的部分均由原告施工； 6、陆某证词，王灿银签订的《钢筋班清包协议》，证明司法鉴定意见书中有争议的部分均由原告施工； 7、C档案，证明原告的施工负责人在系争标段的质量合格表中签字，由此证明司法鉴定意见书中有争议的部分均由原告施工； 8、证人严乙、陈某某、王某某证词，证明司法鉴定意见书中有争议的部分均由原告施工。 被告中伦公司和任某某共同辩称，系争工程由被告中伦公司发包给原告施工是事实，但是由于原告个人不具有施工资质，故原被告之间签订的施工协议，应认定为无效。被告任某某是被告中伦公司法定代表人，其系代表中伦公司与原告签约，是职务行为，不应成为本案被告，原告要求被告任某某承担共同还款责任没有法律依据。对于司法鉴定意见书所确定的工程总造价为XXXXXXXX元没有异议，对意见书中双方已经确认的部分：即原告施工部分XXXXXXXX元、被告施工部分XXXXXXX元没有异议，对于双方存在争议的部分，共计XXXXXXX元，被告认为系被告组织他人施工，并非原告完成，故该部分不能作为原告施工量计算。同时，应当扣除原告已经领取的生活费XXXXXXX元、19%的管理费和税金、以及甲供材料XXXXXXX.2元，以及其他相关费用，被告中伦公司的已付款已经超出了应当支付的工程款。现不同意原告的诉讼请求。 被告中伦公司和任某某对自己的主张提供了以下证据： 1、2009年7月15日原告的电子邮件； 2、2009年12月9日原告的电子邮件； 3、原告2010年提起诉讼时提交的确认数据； 以上两份证据证明原告确认已经领取的生活费(五班、不包括四班)为133万元、甲供费用为XXXXXXX.22元； 4、原告2010年诉讼时提供的确认数据，证明原告确认领取的生活费原告确认是XXXXXXX元； 5、2009年12月20日原告的电子邮件，证明原告确认甲供材料为XXXXXXX.2元； 6、A公司与C公司签订的工程合同，证明各种材料的单价； 7、C公司与A公司结算时被告提供的《某公路绍兴段五工区材料等扣款明细》，证明各种材料价格； 8、原告领用黄沙材料收料单； 9、原告领用石子材料收料单； 10、原告领用柴油材料的收料单； 11、原告领用预埋铁件的收料单； 以上8-11项证据证明甲供材料的数量； 12、原告2010年诉讼时提供的材料，证明还需要扣除的几项费用； 13、被告与案外人陆某结算单，证明争议的82+198标段、83+439标段由被告委托案外人施工； 14、张甲证词，证明争议的82+198标段、83+439标段由被告委托案外人施工； 15、证人徐某某证词，证明陆某系受被告任某某委派进行施工。 对于原告提供的证据，被告对于第1、2、7项证据的真实性、合法性、相关性均无异议，本院依法确认上述证据对于相应的事实具有证明力。对于第3项证据的相关性有异议，本院认为，上述证据的清包协议与本案具有关联性，双方的争议在于对证据的理解不同，故本院确认该证据对于本案相应的事实具有证明力；对于收款单据等无法证明与原告的待证事实具有关联性，本院确认上述证据不具有证明力。对于第4项证据，被告认为该证据确系被告任某某所写，但是不是正式的文件，故不能证明原告的待证事实，本院认为，双方的争议在于对证据的理解不同，故本院确认该证据对于本案相应的事实具有证明力。对于第5项证据，被告认为协议和收条与被告取得的证据相矛盾，不具有证明力，对袁A、袁B的证明、袁A的收条、混凝土试块制作台账，认为无法确认证据真实性，本院认为，双方提交张甲的证词旨在证明争议项目的施工由自己完成，但是由于张甲出具的证词相互矛盾，且张甲作为证人亦某到庭接受质证，故本院对于张甲的证词不予采信，本院依法确认该证据不具有证明力。对袁A、袁B的证明、袁A的收条、混凝土试块制作台账，因相关证人未到庭作证，本院对上述证词不予确认，台账系原告自行制作，不具有证据效力，故确认该证据不具有证明力。对于第6项证据，被告对证据真实性未发表意见，本院认为，因陆某未到庭作证，未接受质证，本院无法确认该证据真实性，故认定该证据不具有证明力；对于《钢筋班清包协议》，被告未提出异议，本院认为，该证据与第8项证据的证人证言相印证，具有真实性、相关性、合法性，本院依法确认上述证据对于相应的事实具有证明力。对于第9项证据，被告对于严乙证词未提出异议，对陈某某的证词提出异议，认为其作为收料员，无法区分系争项目与其他施工项目的材料的区别，本院认为被告的上述抗辩符合客观实际，故本院依法确认严乙证词对相应事实具有证明力，陈某某的证词不具有证明力。 对于被告提供的证据，原告对于第1、2、3、4、5、12项证据的真实性、合法性、相关性均无异议，但是强调上述证据是在司法鉴定报告没有形成前产生，不是原告精确计算的结果，且数据中因考虑到与被告调解，故作出了让步，本院认为，上述证据具有真实性，双方的争议在于对证据的理解不同，故本院确认上述证据对于相应的事实具有证明力。对于第6、7证据的真实性、合法性、相关性均无异议，故本院确认上述证据对于相应的事实具有证明力。对于第8-11项证据真实性无异议，但是不同意被告的待证事实，本院认为，双方的争议在于对证据的理解不同，故本院确认上述证据对于相应的事实具有证明力。对于第13项证据，认为与原告提供的证据相矛盾，本院认为，因陆某未到庭作证，未接受质证，本院无法确认该证据真实性，故确认该证据不具有证明力。对于第14项证据，本院已经作出认证意见，不再赘述。对于第15项证据，未提出异议，本院认为，证人系陆某施工队工人，其证词无法印证被告的待证事实，故本院依法确认该证据不具有证明力。 经原告申请，本院依法委托了D公司对原告严甲完成施工部分进行审价，该公司于2010年9月出具《司法鉴定意见书》，确认工程总造价为XXXXXXXX元，其中双方无争议的原告方施工总量为XXXXXXXX元，双方无争议的被告方施工总量为XXXXXXX元，存有争议的未确定施工方的施工总量为XXXXXXX元，扣除费用中材料补差为-XXXXXXX.60元、甲供材料为XXXXXXX.25元、生活费XXXXXXX.09元、实验费316684元、超声波10500元、桩基测试17240元、人员保险费11072元、档案材料费10901元、管理费及税金(19%)XXXXXXX.37元，扣除总额为XXXXXXX.11元。 对于上述证据，原告无异议，被告对于未确定施工方部分，被告主张由其施工；对甲供材料部分，认为应当按照原告与被告对账时确认的XXXXXXX.22元计算；对生活费，认为应当按照原告提供给被告的对账材料XXXXXXX元计算；对费率问题，认为仍然应当按照19%，计算；对价格补差，被告认为应当按照原告甲供的数量以及在司法鉴定会商过程中，原被告之间确定的项目和单价差来确定。本院认为，上述证据系鉴定单位独立作出的鉴定意见，具有真实性、合法性、相关性，双方的争议在于对证据的理解不同，故本院确认上述证据对于相应的事实具有证明力。 根据双方当事人的举证、质证、本院的认证以及当事人的当庭陈述，本院依法确认下列事实： 一、“某公路绍兴段”工程由C公司总承包，其中“某公路绍兴段土建工程第二合同段(某)由A公司承包施工。2003年7月1日，A公司与B公司(2010年7月28日更名为被告中伦公司)签订《工程施工分包合同》，将第二合同段五工区的桥梁工程、排水及涵洞工程分包给B公司。2003年7月25日，B公司法定代表人即被告任某某与原告签订《内部施工分包合同》，主要内容为：1、原告将五工区工程中的涵洞、桥梁工程分包给原告施工；2、合同约定承包方式为风险承包，即被告聘用原告为项目负责人，由原告自行组织施工人员、场地、机械、材料等，自主调配资金，包工包料，自负盈亏的承包方式；3、合同暂定价格为1000万元，具体结算以被告与投资方签订的总施工合同的中标单价为准；4、原告向甲方缴纳工程造价19%的管理费，此费用中包括各项税款以及其他应缴国家管理部门的各项费用，此款项在投资商支付工程进度款时按照比例同步扣除。 二、合同签订后，原告即组织人员进行施工，施工完毕后，工程经验收合格，被告中伦公司与C公司、A公司亦进行了结算。被告任某某在上述期间在一张补偿、扣除部分费用的清单上由说明“因工程遇到难度，同意下降总工程管理费2%”。 三、后因被告未及时向原告支付全部工程款，原告分别于2009年3月、2011年3月向本院提起诉讼，要求被告中伦公司以及任某某支付尚欠的工程款。诉讼中，原告向本院提交的证据材料中，原告确认甲供材料为XXXXXXX.22元，已领费用为133万元(仅五班费用)，在原告提交的另一份材料中，确认扣除明细中的相关费用为XXXXXXX元，在案件审理中，本院要求双方先行就工程款往来等事宜进行对账，原告于2009年7月15日，12月9日、12月20日发邮件给被告中伦公司，确认甲供材料价格为XXXXXXX.2元、已领生活费为133万元。 四、对于原告完成的工程量，经原告申请，本院依法委托了D公司进行审价，该公司于2010年9月出具《司法鉴定意见书》，确认工程总造价为XXXXXXXX元，其中双方无争议的原告方施工总量为XXXXXXXX元，双方无争议的被告方施工总量为XXXXXXX元，存有争议的未确定施工方的施工总量为XXXXXXX元，扣除费用中材料补差为-XXXXXXX.60元、甲供材料为XXXXXXX.25元、生活费XXXXXXX.09元、实验费316684元、超声波10500元、桩基测试17240元、人员保险费11072元、档案材料费10901元、管理费及税金(19%)XXXXXXX.37元，扣除总额为XXXXXXX.11元。 五、审理中，原告表示仅主张某、某部分，以及六联单(工程变改)部分，同时原、被告一致同意六联单金额按照某、某部分在其施工总量中的比例确定。 本院认为，原告作为个人，未取得建筑施工资质，其与被告签订的《内部施工分包合同》依法应确认无效，但是由于工程经竣工验收合格，原告现请求参照合同约定支付工程款，应予支持。原告虽然系与被告任某某签订的合同，但是任某某系被告中伦公司的法定代表人，由于中伦公司是与A公司签订分包合同取得系争工程的承包人，故被告任某某的行为应视为职务行为，其行为后果应由被告中伦公司承担，原告要求被告任某某承担共同责任的主张，缺乏法律依据，本院难予支持。审理中双方对于工程总造价为XXXXXXXX元无异议，本院予以确认，其中双方无争议的原告方施工总量为XXXXXXXX元，双方无争议的被告方施工总量为XXXXXXX元，本院亦予以确认。由于双方在施工过程中未保存完整的施工资料、审理中亦某提供相应完整的施工证据，故对于存有争议的未确定施工方的施工总量，以及扣除费用中材料补差部分、甲供材料部分、生活费部分、税金管理费标准部分，本院依据鉴定意见书确认的金额以及依据证据规则予以确认。1、未确定施工方部分，审理中，原告表示仅主张某、某部分，以及六联单(工程变改)部分，同时原、被告一致同意六联单金额按照某、某部分在总量中的比例确定，上述约定于法无悖，本院予以认可。原告主张某、某部分为其施工，被告则主张由其施工，对此，原告提供了原告与案外人严乙的泥工班清包协议、证人严乙证词，以及C档案，特别是在C档案关于系争标段的施工验收记录中，留有原告方施工人员的签字，而被告虽然提供了张甲、陆某证词，但是上述证据因张甲出具了相反的证词以及证人未到庭等原因而未被采纳，从证据的盖然性而言，在被告没有提供充分证据证明其对系争标段进行施工，亦无相反证据推翻原告现有证据的情况下，本院确认系争标段某、某部分为原告施工，该标段施工量为XXXXXXX元，原告自愿放弃其他项目，故剩余未确定施工方的部分46620元确认由被告施工，双方约定工程变更部分按照各自施工比例分摊，故六联单512596元中，505062元归原告施工，7534元归被告施工。故原告在工程中的施工总量为XXXXXXX元，被告施工总量为XXXXXXX元。2、甲供材料部分，原告认为应按照司法鉴定意见书的XXXXXXX.25元确认，被告认为应当按照原告与被告对账时确认的XXXXXXX.22元计算，本院认为，司法鉴定意见书中的甲供材料是根据图纸测算得出的，具有不精确性，而原告在司法鉴定之前提供给被告的对账材料中确认的金额，更具有真实性，该确认亦构成原告的自认，故被告要求按照原告与被告对账时确认的XXXXXXX.22元计算甲供材料价格，于法无悖，本院予以支持，至于原告所称系估算且为了配合调解所做让步的意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。3、同理，关于生活费，司法鉴定意见书中的生活费是双方提供了相应单据的金额，而事实上，该金额低于在司法鉴定之前原告提供给被告的对账材料金额，且该金额仅仅限于五班，并不包括四班的费用，原告在第一次起诉中，承认扣除费用(实际即为生活费)为XXXXXXX元，该确认亦构成原告的自认，本院依法确认应扣生活费为XXXXXXX元。4、费率问题，双方在合同中约定的管理费及税金为19%，但是被告法定代表人在一张补偿、扣除部分费用的清单上说明“因工程遇到难度，同意下降总工程管理费2%”，被告中伦公司确认为被告任某某笔迹，该书面材料亦系被告承诺，故原告要求按照17%的标准支付管理费的要求，于法有据，本院予以支持，即XXXXXXX.39元。5、价格补差，原告要求按照司法鉴定意见书的XXXXXXX.60元确定，被告认为应当按照原告甲供的数量予以确定，本院认为，在司法鉴定会商过程中，原被告之间就甲供材料材料差的项目和单价予以了确定，即Ⅰ级钢筋每吨1303.27元、Ⅱ级钢筋每吨1218.81元、钢绞线每吨1064.98元、425号水泥每吨58.64元、525号水泥每吨36.05元，而现甲供数量按照原告之前提供的数量予以确定，即Ⅰ级钢筋311.001吨、Ⅱ级钢筋1270.175吨、425号水泥5672.37吨、525号水泥3271.72吨、钢绞线71.845吨，补差的金额为XXXXXXX元。6、其他扣除费用，因原被告施工比例有所调整，故相应的实验费、人员保险费、档案资料费亦应做相应调整。综上，原告的工程量为XXXXXXX7'>XXXXXXXX元，加上材料补差XXXXXXX元，扣除甲供材料款XXXXXXX.22元、生活费XXXXXXX、实验费273203元、超声波10500元、桩基检测17240元、人员保险费9552元、档案资料费9404元、管理费、税金XXXXXXX.39元，原告尚应得工程款为XXXXXXX.39元。据此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、之规定，判决如下： 一、被告上海中伦市政工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告严甲工程款人民币XXXXXXX.39元。 二、严甲要求被告任某某共同给付上述工程款的诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币49499元、鉴定费人民币112900元，共计人民币162399元(原告已预缴)，由原告严甲负担人民币65201.67元，由被告上海中伦市政工程建设有限公司负担人民币97197.33元，被告负担部分的款项，应于本判决生效之日起十日内给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长 王凌冰 代理审判员 常彩玲 人民陪审员 石志仁 二〇一三年十二月二十四日 书 记 员 施 雯 |
