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（2013）徐少民初字第50号 原告肖某，女，*年*月*日生，*国国籍，现住*国。 委托代理人肖某某，上海市某某律师事务所律师。 被告高某某，男，*年*月*日生，*族，户籍地*市*路*室。 委托代理人葛**，上海市**律师事务所律师。 委托代理人徐**，上海徐**律师事务所律师。 原告肖*诉被告高某某变更抚养关系纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2013年11月4日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖*诉称，原、被告于2006年相识不久原告怀孕后双方即发生矛盾，原告独自回*国生下女儿，直到2010年7月女儿均由原告一人独自抚养。2010年7月因原告需要离开中国1-2年，故与被告协商暂由其抚养女儿，原告根据被告的指示将女儿送至被告的指定地点。2011年10月原告回国探望女儿时听女儿说起没有和父亲共同生活，而是寄宿在寄宿制幼儿园，周末则在被告公司职员家中生活，为此原告与被告协商女儿的抚养问题，但被告却不予理睬，为此在被告起诉至法院要求女儿由其抚养时，原告考虑到被告愿意尽到父亲的责任，能够提供比原告更为优异的物质条件，故在被告承诺于2012年11月底之前将女儿转入非寄宿制幼儿园的前提下，同意女儿由被告抚养，但调解书签订后，被告并没有履行承诺，直至女儿从幼儿园毕业，一直在寄宿制幼儿园生活。且从被告的出入境记录看，自2012年8月至2013年4月被告仅有8个周末在境内，即使全部在上海和女儿共同生活，也仅有16天的时间，女儿自2008年6月至今没有出入境记录，可见被告从未带女儿出境旅游。另外据原告所知，被告现在已经结婚，并生育了子女，而双方的女儿是原告唯一的女儿，故要求女儿**(小名糯*)由原告抚养。 被告高某某辩称，不同意原告的诉讼请求，首先，未能将女儿从寄宿制幼儿园转入非寄宿制幼儿园的责任在于原告。自法院调解女儿由被告抚养后，被告即着手办理女儿转学的事宜，但由于女儿的出生证明上没有将被告作为父亲登记，致使被告无法为女儿办理中国永久居留证，从而女儿无法与中国其他儿童一样进入普通非寄宿制幼儿园。而女儿能够就读的上海*国学校必须由父或母一方为*国公民的人员去办理相关的手续，而原告一再无视被告及被告律师的催促、请求，拖延不办，致使女儿最终未能进入最好或最适合她教育的学校。女儿只能入读协和双语学校，现转入上海外国语大学西外外国语学校外籍班就读。尽管被告工作十分繁忙，现又在*国攻读博士，但被告依然对女儿的学习生活倾注了很多心血，女儿自出生至今的费用均由被告承担。被告只要有空总会找机会与女儿在一起。今年暑假还与女儿共同生活于香港。相反，原告却是一个不称职的母亲，不仅曾主动遗弃女儿，而且在由被告抚养期间，原告曾用谎报女儿失踪、被拐骗、骗女儿到律师楼录音等方式一次次伤害女儿。原告的一系列行为证实原告做事极端，原告异常的人格根本不适合抚养孩子。2012年8月14日法院调解之后，被告遵守承诺每周让原告或原告委托的家人探望女儿，而原告本人探望女儿仅有2次，其中一次带女儿去律师处录音，另一次则利用被告希望其尽快为女儿报名进入上海*国学校的心理，要去了女儿的护照，但原告根本没有去*国学校报名，而是用于向法院起诉。无论在人品、人格或是在对女儿的关心、付出以及在对女儿经济的负担上，由被告抚养女儿均比原告好得多。被告及家人共同为了女儿的健康成长尽了最大的努力，并使女儿曾经受伤的心灵得到最大的修复和慰藉。被告曾想让女儿在上海*国学校读完高中，然后去*国或*国读大学，但由于原告种种不配合而让女儿失去了在国内就读*国学校的机会。关于儿童的一切均应以儿童的最大利益为首要考虑，是联合国儿童权利公约的主要精神，我国早已加入了该公约，本案也应当一切为女儿的利益考虑。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条对于变更抚养的情形做了明确规定，而本案不存在法定变更情形，故要求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原、被告于2006年相识恋爱后，于2007年6月11日生育一女名**(小名糯*/诺*，*国国籍，以下简称糯*)。2012年7月高某某向本院提起诉讼，要求女儿由其抚养，经本院主持调解双方当事人自愿达成协议，在本院出具的民事调解书中约定：女儿随高某某共同生活，抚养费由高某某自行承担，肖*有探望女儿的权利；高某某在2012年11月底之前将女儿转入非寄宿制幼儿园。现原告以诉称中的理由起诉要求变更女儿由其抚养，被告则不予接受。 诉讼中本院向糯*曾经就读的上海市市级机关第*幼儿园了解：糯*就读于该寄宿制幼儿园直至毕业。现糯*就读于上海外国语大学西外外国语学校小学一年级。并由被告的家人协助被告照顾糯*。现被告已经与她人结婚，并生育了子女。 庭审中，原告表示其目前是自由职业者，主要是发掘钢琴人才，在上海父母的房子原告具有继承份额，可以用于居住，并表示被告的身份特殊、事业成功。 庭审中，原告为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1、高某某2012年1月1日至2013年4月22日及糯*2008年6月21日至2013年6月21日期间的出入境记录查询结果，以证明该期间高某某仅8个周末在境内，而糯*期间却没有出境记录。 2、2013年5月27日肖某某律师给高某某的律师函，以证明原告行使探望权遭到拒绝。 3、上海闵行区今明莲浦幼稚园的情况说明及民办学校办学许可证，以证明本市幼儿园没有规定外籍幼儿不能办理入园。 对于证据1，被告表示孩子周末和父母在一起在上海也属于正常情况。关于糯*的出境记录，被告表示该记录不是糯*本人的，糯*有多次出境记录。对于证据2，表示由于原告已经提起变更抚养的诉讼，故才没有让原告探望女儿，而之前被告均按约让原告行使探望权。对于证据3，认为该证明不能否认国家的政策，与本案无关。 被告为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1、糯*的出生证及《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》，以证明由于出生证明上未写明糯*父亲的身份，被告不能为糯*办理中国永久居留证，从而无法享受与中国公民同等的权利，导致糯*无法进入普通的非寄宿制幼儿园。 2、被告律师徐**、葛**2012年12月4日、2013年1月25日、2013年3月11日、2013年4月11日给原告律师或通过原告律师给原告的信件及法律意见书，以证明自法院调解后，被告即着手办理糯*转入普通非寄宿制幼儿园的手续，由于糯*为*国国籍，很难进入，只能进入上海*国学校之类的国际学校，但要求具有*国身份的原告填写入学申请并带糯*到学校面试。 3、上海*国学校《操其他语种者的英语课程（ESOL）》原件及翻译件，以证明上海*国学校为糯*这样不会英语的孩子开设了英语补习班，不存在原告所述的糯*不懂英语就进不了上海*国学校的事实，糯*不能在幼儿阶段进入上海*国学校的原因完全在于原告不为女儿办理相关手续。 4、证人苏蔚敏的证词，以证明原告曾将糯*遗弃在被告朋友何中良和苏蔚敏家。 5、证人吴霞的证词及抬头为“糯*爸爸”的纸条，以证明吴霞帮助被告周末照料糯*，吴霞曾在整理原告留下的糯*衣物时，发现原告写给被告的纸条，表示自己无力照顾女儿，要求被告照料、抚养女儿，原告曾主动遗弃女儿。 6、*国曼彻斯特大学正式注册学生确认书，以证明被告2011年10月1日至2016年9月30日在*国曼彻斯特大学攻读博士，故才无法经常在沪陪伴女儿。 7、原告发给被告的威胁短信，以证明被告暂时中断原告对女儿的探望是基于原告对被告试图改变女儿既定抚养方式的威胁。 8、照片一组，以证明今年六一节被告与女儿在一起，今年六月上旬被告为女儿和被告母亲过生日家人欢聚，今年7月上、中旬被告与女儿一同在香港生活、游玩，以证明被告只要有时间即与女儿在一起，女儿放假就带女儿一同去香港生活，被告也常常带女儿与自己家人在一起，让女儿享受大家庭的欢乐。 9、证人耿军宁的证词，以证明原告所述的事实大部分内容不实。 10、原告于2013年7月18日发给被告的短信，以证明原告曾称自己已经在上海找到工作、在上海有固定的住处的说法不真实，实际原告还在*国生活，且无正常的工作。原告习惯称被告为糯*爸爸，进一步证明抬头为“糯*爸爸”的纸条是原告所写。 11、糯*的护照，以证明糯*有多次的出境记录，被告或被告的同事带糯*出境游玩多次。 原告对证据1中出生证明的真实性没有异议，但主张由于当时双方的感情很差，而被告没有提供相关的信息，才没有填写被告的身份信息。而外国人入境出境管理法实施细则与本案无关。对于证件2的真实性没有异议，但主张原告要求被告将女儿转入非寄宿制幼儿园，而不是上海*国学校，且女儿英语基础差，进入该校将会很累。对于证据3则表示与本案无关。对于证据4则表示证人的丈夫是被告的好友，有利害关系，不足以作为证据采信。对证据5的内容不予认可，对于抬头为“糯*爸爸”的纸条表示不是原告本人所写。对于证据6的真实性无法判断。对于证据9的真实性没有异议，但表示不是威胁短信，而是在原告得知女儿寄养在别人家里而冲动发出的短信，是在情理之中的。对于证据8表示是拍摄于原告起诉之后，而之前没有证据证明女儿与被告共同生活。对于证据9不予确认。对于证据10的真实性没有异议，但认为原告是自由职业者，回*国休假半年也是正常的。对于证据11的真实性没有异议，但认为被告提交的出入境记录不真实，与原告提供的不一致。 上述事实，有当事人的陈述，原告提供民事调解书、被告提供的出生证等证实，本院予以确认。 本院认为，本院于2012年8月14日出具的调解书中明确对被告将女儿从寄宿制幼儿园转入非寄宿制幼儿园进行了时间上的约定,之后被告确实存在未能按约将糯*从原先的寄宿制幼儿园转入非寄宿制幼儿园的事实，但本案需要探究被告未能履行该约定的原因？首先从糯*的国籍看，糯*是*国国籍，在中国就读，若要与其他中国国籍的儿童享有同等的权利，按规定进入普通的非寄宿制幼儿园势必会遇到障碍，被告利用其身份或关系将糯*放入市级机关幼儿园不代表其可以随意且无障碍地将糯*转入其他普通非寄宿制幼儿园，这个根据被告提供的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》可以得以印证；其次，从糯*的出生证明上看，该证明上没有被告的身份记载，由被告出面办理入学手续，势必也会遇到阻碍，从双方的往来信件中可以得知，在被告替糯*找到较为适合的上海*国学校后，需要作为同样是*国国籍的原告配合时，双方为此做了多次的沟通，原告出于糯*英语基础差而未能配合被告办理申请手续，从而导致糯*不能进入该非寄宿制学校就读，故未能按约将糯*转入非寄宿制幼儿园的责任，不能完全归咎于被告，被告不存在故意不履行调解书约定内容的行为。从2012年12月4日被告律师首次发给原告的信件内容看，被告之前已经在为糯*的转学做出努力，被告主张其自调解书签订后即着手办理糯*的转学事宜本院可以采信。上海*国学校虽然不是调解书中约定的学校，但其符合双方关于非寄宿制幼儿园的要求，在被告多次要求原告配合办理入学手续时，都未能得到原告的配合，最终未能实现调解书限期转学约定的后果，但该违约是否必然导致糯*抚养权的变更，本院认为，这不能作为变更抚养权的理由，本案需要立足于保护未成年人的利益，全面考量原、被告各方面的抚养条件，以确定谁更能为糯*的学习、生活和成长提供更好的成长环境。糯*虽然是原告的唯一女儿，被告现已结婚并生育子女，从感情上我们似乎希望糯*能够回到母亲的身边，但理智告诉我们，糯*的成长需要有固定的居所和稳定的经济支持，没有了这些，对于孩子的成长来说则是更为不利的。原告也表示了其目前是自由职业者，在经济上被告要优于原告，原告现在也没有固定属于自己的居所，无法提供比被告更优越的居住环境，回到母亲身边不能得到比父亲更好的照顾和抚养条件，据此本院认为糯*目前仍然由被告抚养较为适宜。另外本案是变更抚养权纠纷，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，被告不存在不尽抚养义务或有虐待子女行为等应当予以变更抚养的情形，据此原告要求变更女儿由其抚养的诉讼请求，本院不予支持。关于探望，由于原告已经提起变更抚养的诉讼，故被告暂时中止探望的行为不构成对原告探望权的妨碍。当然作为父亲的被告应当抽出更多的时间与糯*相处，加深父女感情，我们不能要求被告在繁忙的学习和工作之余每天和糯*在一起，但应当尽自己最大的努力，让糯*享受父爱，使得糯*的身心能得到更健康的发展。 依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费人民币80元，由原告负担。 如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 孙美华 审 判 员 龚 梅 人民陪审员 曹富林 二〇一三年十一月十八日 书 记 员 顾婷艳 |
