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浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）浙温商终字第1825号 上诉人（原审原告）：朱某某。 委托代理人：陈甲。 被上诉人（原审被告）：梁某。 原审第三人：舒某某。 上诉人朱某某因与被上诉人梁某及原审第三人舒某某债权人代位权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿东商初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、陈学箭参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2010年4月30日，第三人舒某某及妻聂某向台州市商业银行股份有限公司温州分行借款100万元，以用于工程资金周转，借款期限自2010年4月30日起至2010年10月15日止，朱某某为该借款提供连带责任保证。借款到期后，第三人舒某某未能还本付息，台州市商业银行股份有限公司温州分行要求朱某某承担保证责任，朱某某遂于2010年10月15日为第三人舒某某代为偿还银行借款及利息共计1005280元。2011年3月21日，朱某某为与舒某某、聂某担保追偿权纠纷一案，向原审法院提起诉讼。该院于2011年8月11日作出（2011）××商初字第××号民事判决书，确定：舒某某、聂某于判决生效之日起十日内偿付朱某某代偿款1005280元及赔偿利息损失（自2011年10月16日起至判决确定的履行之日止，以中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付），该判决书于2011年11月21日已生效。2012年3月23日，因第三人舒某某既无存款，又无房产，该院作出（2012）××执民字第××号民事裁定书，准许申请执行人朱某某申请终结执行程序。第三人舒某某至今仍未履行给付义务。2007年6月4日，梁某与第三人舒某某因温州交通建设集团有限公司拖欠俩工程款与押金而诉至法院。2007年12月3日，第三人舒某某与被告梁某签订一份《权利转让协议》，约定：舒某某、梁某共同承包温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目，与温州交通建设集团有限公司发生诉讼，由于该项目大部分资金由梁某投入和管理，舒某某将该项目涉及的权利以及义务全部转让给梁某，舒某某在该项目的投入款及工资由梁某自行承担，本协议签订后，梁某一性次支付舒某某在本项目的抵押金及转让费30万元，双方就项目已经结清，舒某某不得以任何理由就项目向梁某主张权利，诉讼的结果与舒某某无关。当天，梁某支付第三人舒某某30万元，并由第三人舒某某出具一份《领款凭证》给梁某收执，写明：“温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目股权转让费实收梁某现金30万元”。2010年8月25日，第三人舒某某与梁某签订《委托书》，并经温州市中诚公证处公证，该公证处作出（2010）××证字第××号《公证书》，委托书载明：“我（舒某某）因事务繁忙，故全权委托受托人梁某为我代理人，处理与温州交通建设集团有限公司诉讼案件的相关手续，委托期限至上述事务办理完毕时止”。就梁某、第三人舒某某与案外人温州交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2011年7月15日作出（2011）××民终字第××号民事判决书，确定温州交通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还梁某、舒某某工程抵押金337000元并支付利息（利息从2005年6月25日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、工程款254228.21元及利息（利息从2007年6月4日起计至判决履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2011年10月26日，梁某代舒某某领取该案执行款407100.96元。 朱某某于2012年8月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：梁某立即代第三人舒某某偿还朱某某407100.96元及利息（自2011年10月26日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂算至2012年6月26日止的利息为17803.88元）；案件诉讼费由梁某承担。 梁某在原审中辩称：第三人舒某某于2007年12月3日已将原合同的全部权利转让给梁某，所代领的执行款407100.96元实际上就是梁某的，并有（2010）××证字第××号公证书为凭，梁某没有必要将执行款407100.96元给第三人舒某某。 原审法院审理认为：本案系债权人代位权纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中朱某某主张其作为第三人舒某某的债权人，因第三人舒某某怠于行使其债权，致使朱某某的债权无法实现。而朱某某所指舒某某怠于行使的债权即为梁某根据该委托书和公证书到法院代为领取舒某某（2011）××执民字第××号案件的执行款407100.96元，但梁某于2007年12月3日与第三人舒某某签订了一份《权利转让协议》，第三人舒某某已于2010年8月25日办理了委托公证手续将其承包温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目涉及的权利以及义务全部转让给梁某，且梁某已支付第三人舒某某转让费30万元，后第三人舒某某又于2010年8月25日办理了委托公证手续将其与温州交通建设集团有限公司发生诉讼的权利义务亦一并全权委托梁某，而本案的朱某某为第三人舒某某借款作担保时间为2010年4月30日，就是说梁某就温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目取得第三人舒某某债权早于本案朱某某的债权。为此，梁某于2011年10月26日领取的执行款407100.96元属于某某有的合法债权，不属于债务人舒某某的债权，故朱某某要求梁某立即代第三人舒某某偿还朱某某407100.96元及利息的诉讼请求，理由不能成立，不予支持；第三人舒某某经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩及质证的权利，依法缺席审判。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2013年5月23日判决：驳回朱某某的诉讼请求。案件受理费8019元，公告费420元，朱某某负担。 朱某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定梁某已支付第三人舒某某转让费30万元无事实依据。梁某提交的领款凭证上“实收梁某”等字与其他字迹均不相同，该字据是否由第三人舒某某出具亦不清楚。同时，梁某也不能提供30万元的银行转账或其他汇款凭证进行佐证，领款凭证的真实性、关联性、合法性均不能确认。另根据我国相关法律规定，若当事人对现金交付有合理异议，法院可以要求有关经办人员到庭陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断现金交付事实是否真实发生。2、原审法院认为“第三人舒某某已于2010年8月25日办理委托公证手续将其承包温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目涉及的权利以及义务全部转让给梁某”系认定事实错误。公证委托书仅表明梁某系第三人舒某某的委托代理人，并不是说第三人舒某某将项目涉及的权利以及义务全部转让给梁某。原审法院将委托代理等同于权利转让系明显认定事实错误。另，2007年12月3日的《权利转让协议书》未经公证，原审法院错误地认为该协议书于2010年8月25日办理委托公证手续系认定事实错误。3、原审法院认为梁某于2011年10月26日领取的执行款407100.96元属于其合法债权，无事实与法律依据。梁某到法院领取执行款系基于第三人舒某某的委托，作为第三人舒某某的委托代理人领取执行款。梁某至今未将代领的执行款交付给第三人舒某某，所以梁某与第三人舒某某之间的债权债务关系事实清楚，证据确凿，朱某某有权以自己的名义行使第三人舒某某的债权。综上，上诉请求撤销原审判决，改判支持朱某某的诉讼请求。 被上诉人梁某未作答辩。 上诉人朱某某申请证人徐某某出庭作证，证明上诉人朱某某与被上诉人梁某及第三人舒某某债权人代位权法律关系的相关事实。 本院认为上诉人朱某某申请证人徐某某在二审中出庭作证，不符合二审新证据要求，且本院对徐某某的谈话中，徐某某虽称第三人舒某某没有拿到梁某的30万元，但徐某某同时称听说第三人舒某某欠了三千多万元，具体不清楚，所以徐某某的证言在本案中不具有证据效力。 被上诉人梁某在二审中未提供证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为：朱某某对第三人舒某某享有债权，已有生效裁判文书佐证，证据确凿，本院予以确认。2010年8月25日的公证委托书能证明第三人舒某某全权委托梁某办理舒某某、梁某和温州交通建设集团有限公司诉讼事务，具体委托事项包括提起诉讼或上诉，代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，代为申请强制执行、代收执行款等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”梁某虽代第三人舒某某于2011年10月26日领取执行款407100.96元，但梁某认为该执行款应归梁某所有，因为第三人舒某某已于2007年12月3日向梁某收取了温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目股权转让费30万元，并将其对该项目享有的相关权利及应负的相关义务全部转让给了梁某，并提供注明出具日期为2007年12月3日的领款凭证及权利转让协议书佐证。公证委托书中虽显示第三人舒某某委托梁某代理参与诉讼，但并不能因此排除梁某为诉讼方便需要，在第三人舒某某已将其相关民事权利转让给梁某的情况下，要求第三人舒某某出具授权委托书委托梁某参与诉讼的可能。原审法院已依法通知舒某某作为第三人参与诉讼，但第三人舒某某未作答辩。朱某某现提供的证据亦不足以反驳梁某的抗辩，应自行承担举证不能的法律后果。梁某在原审中虽未提供30万元转让费支付的凭证，但原审法院根据梁某的抗辩及其他相关证据，根据证据高度盖然性标准，认定第三人舒某某已将其就温州双屿公路枢纽站场内道路与场地工程项目享有的相关权利和应负的相关义务转让给梁某，并无不当。综上，朱某某的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8019元，由上诉人朱某某负担。 本判决为终审判决。 审判长 马某某审判员潘海某某审判员陈乙 二〇一三年十一月二十一日 本件与原件核对无异 书记员 胡 某 某 |
