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（2013）徐民五(民)初字第586号 原告蔡**，女。 委托代理人寇**，北京**（上海）律师事务所律师。 被告上海**有限公司。 法定代表人宋**，职务总经理。 委托代理人陈**，女，被告员工。 委托代理人刘**，女，被告员工。 原告蔡**为与被告上海**有限公司劳动合同纠纷一案，于2013年7月5日向本院提起诉讼，本院委托上海市徐汇区联合人民调解委员会进行诉前调解，因故致诉前调解未成；此后，本院依法适用简易程序，由审判员史清独任审理，于2013年11月6日公开开庭审理了本案，原告委托代理人寇**及被告委托代理人陈**、刘**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告蔡**诉称，其于2008年8月1日至被告处工作，在被告下设的门店从事销售工作，并担任副店长一职。在职期间，被告每月给门店一份排班表，对员工上班时间做出安排，同时要求其在岗吃饭，从不给予其中间休息时间。2011年4月之前，被告安排其每周工作六天休息一天，其中每周一至周五期间工作四天休息一天，并实行二个早班二个晚班的工作制度，早班的工作时间是9:45至19:30（每天上班9.75小时，扣除每天应工作的7小时，每天加班2.75小时）、晚班的工作时间是12:30至21:55（每天上班9.41小时，扣除每天应工作的7小时，每天加班2.41小时），此外，被告要求其每周六周日均上全班，全班的工作时间是9:45至21:55（每天上班12小时，扣除每天应工作的7小时，每天加班5小时）；据此，其于2008年8月1日至2011年4月1日期间合计延时加班2,804小时。2011年5月起，被告安排其每周工作五天休息二天，其中一天上早班（工作时间为9:45至19:30，全天实际工作9.75小时，扣除每天应工作8小时的时间，每天加班1.75小时）、一天上晚班（工作时间为12:30至21:55，全天实际工作9.41小时，扣除每天应工作8小时的时间，每天加班1.41小时）、三天上全班（工作时间为9:45至21:55，全天实际工作12小时，扣除每天应工作8小时的时间，每天加班4小时）；据此，其于2011年5月1日至2013年4月1日期间每周延时加班15.16小时、99周则共延时加班1,500小时。此外，其在职期间所有法定节假日均被要求上班，但被告从未支付加班工资。依据双方的约定，被告除每月支付其工资2,000元外，还应根据其业绩支付金额不固定的提成（即绩效工资），但被告自2011年4月1日起在每月支付其绩效工资时均克扣了500元，且无任何理由；2012年3月1日起，被告采取了部分发现金、部分通过银行转账的方式支付其上月全月工资。2013年4月14日，由于被告拒绝支付其加班工资、拒绝为其补缴社会保险费、无故克扣其绩效工资等故，其向被告提出了辞职，故其在被告处工作到2013年4月13日。据此，其要求被告为其补缴2008年8月至2013年4月间的社会保险费差额，并要求被告支付下列钱款：1、2008年8月1日至2013年4月14日延长工作时间的加班工资211,496元、法定节假日加班工资40,107元；2、2009年至2012年度应休而未休带薪年休假折现工资22,468元（以每年5天、每月工资8,145元计）；3、2011年4月1日至2013年4月14日期间被克扣的绩效工资12,000元（以每月500元计，共24个月）；4、经济补偿金40,725元（以2011年月平均工资8,145元为计算基数，共5个月）；5、诉请1至诉请4之100%赔偿金共计326,796元。诉讼中，原告提供了下列证据： 1、借记卡账户交易明细清单，用以证明其工资收入情况；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性无异议；据此，本院对其真实性予以确认； 2、辞职书，用以证明其向被告提出了随时解除劳动合同之要求；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性无异议，但对其中记载的内容不予认可；据此，本院仅确认原告向被告递交了辞职书之事实，对于原告主张随时解除劳动合同之理由是否成立，将在判决理由中阐述； 3、照片，用以证明被告存在以现金形式发放工资之情形；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于无法确认照片中的人物，亦无法确定照片形成的时间，故本院对该证据不予确认； 4、排班表，用以证明其存在加班事实；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于原告在提供排班表的同时，也提供了电子邮件，而部分邮件记载的内容显示收件人和发件人均为同一人，且原告未提供其他证据证明电子邮件和排班表的真实性，故本院对该证据不予确认； 5、电子邮件、工资单，用以证明被告基于其双休日上班的事实扣发了原告绩效工资；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于原告未提供相应的证据对该证据之真实性予以佐证，故本院对此不予确认； 6、电子邮件，用以证明被告自2011年11月3日起开始实行指纹打卡的考勤方式；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；基于前述原则，本院对该证据亦不予确认； 7、监控摄像头照片，用以证明被告对员工上班情况进行实时监控录像；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；庭审中，原告称该证据是另案当事人王**在向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁时提供的证据，本院调取了王**一案的仲裁委庭审笔录和相关证据，结合被告在该案仲裁委审理中陈述的质证意见，本院对原告在本案中提供的监控摄像头照片予以确认，同时确认被告在原告工作场所（mc2专区）设有监控摄像之事实； 8、2012年12月13日谈话录音光盘及依据光盘整理的书面材料，用以证明被告要求原告等人倒签《新员工入职须知》的事实；被告对该证据不予认可；由于该视听资料无其它证据相印证，故本院对其真实性不予确认。 原告作为证据提供的电子邮件主要有下列： 1、发送时间为2011年5月2日，发件人和收件人均为另案原告张**，抄送案外人陈**、沈**、占**、王**、任**、季**、赵**等人，主题为《5月排班》，内容为“百一区域店长5月3日-5月8日排班如附件1。各店面的排班如附件2。5月3-8日店员双休排班各店长排好，把周一休息的人员分别安排在3日-6日休息”。 2、发送时间为2011年6月9日，发件人为另案原告张**，收件人为案外人刘**，抄送案外人占**、王**、季**、赵**等人，主题为《6月排班》。 3、发送时间为2011年11月3日，收件人为另案原告张**、张**和案外人张**等人，抄送案外人殷**，内容为“即日起店面开始实行指纹考勤，所有员工上下班均需在打考勤，月底统计考勤时若发现无考勤记录者（提供请假单据除外）一律视为旷工，旷工一天将扣罚4天薪资，一个月内累积旷工3天或连续旷工2天者按规章制度解除劳动合同，请大家重视！考勤机分布位置如下，请各区域人员到指定店面打卡，区域店长监督执行，有任何疑问请与人事部联系，谢谢配合！” 4、发送时间为2012年4月8日，发件人为案外人李**，收件人为另案原告张**和案外人刘**、王**，抄送案外人包**，主题为《3月薪资发放-准备》，内容为“各位好，本月10、11日2天按门店排班表准时发放门店人员现金工资，请各位予以配合协助；考虑到安全性，本次工资发放地点放在客服，请在发放当日通知到门店人员。张**、王**：请最晚明天一定提交门店排班表，由于下周我不在公司，请协助出纳刘**去银行取款，保障资金安全，非常感谢！刘**：本次工资现金发放部分共384,024.97，请提前进行银行取款预约（分2天取款），按排班表人员进行发放，具体排班表及发放信息我会另邮件你”。 5、发送时间为2012年8月23日，收件人为案外人王佳豪等人，抄送案外人陈旭东，内容为“请核对各自区域的销售以及店长的考勤，是否有迟到、未打卡、无故缺勤现象，今天晚上回复我！” 6、发送时间为2012年9月6日，发件人为案外人陈**，收件人为案外人苗**，抄送案外人李**、熊**和另案原告张**，主题为《8月工资》，内容为“8月份技术张海天的绩效由北联发，另外请在发绩效的时候扣除线绩效的10%（双休扣款）在发放！” 被告上海**有限公司辩称，原告系自行提出辞职，而且其已依法为原告缴纳了社会保险费，故不存在补缴社会保险费差额之说，其亦无需支付原告经济补偿金。由于其对含原告在内的从事销售工作之员工实行的是综合工时制，故原告在职期间，其安排原告每周工作五天休息二天，上班分早晚班，其中早班的上班时间为10:00至18:00、晚班的上班时间为14:00至22:00，每班吃饭时间为1小时。因此原告不存在延时加班之事实。此外，其规定员工加班应提出申请，在获取批准后方可加班，而原告在2013年元旦时曾申请加班1天，并填写了加班申请单，其也已经支付了原告加班工资206.9元，因此原告不存在其它法定节假日加班的事实。2013年3月7日至11日期间，原告请休了3天年假、1天调休及1天丧假，由此可见原告在2012年度已请休了3天年休假，原告主张尚有5天年假未休之事实是不成立的；原告主张2009年至2011年度的带薪年休假折算工资，由于该主张已超过仲裁时效，故其不予接受。诉讼中，被告提供了下列证据： 1、劳动合同、劳动合同协议书，用以证明双方存有劳动关系，并在劳动合同中对原告的月工资金额进行了约定；仲裁委审理中，原告对该证据的真实性及证明事项均无异议；据此，本院对该证据予以确认； 2、企业实行其他工作制度决定书，用以证明其实行以季度为周期的综合工时制；仲裁委审理中，原告对该证据真实性无异议，主张被告仍应支付超过法定工作时间部分的加班工资；据此，本院对该证据的真实性予以确认； 3、《新员工入职须知之一》和《新员工入职须知之二》，用以证明原告知晓其处明确规定加班需填写加班申请单，且其排班分早晚班制之事实；仲裁委审理中，原告对该证据的真实性不予认可，主张二份入职须知是其根据被告的要求于2012年11月、12月间补签的，其内容与实际情况不符；由于原告对签名真实性无异议，本院对此予以确认； 4、请假申请单，用以证明原告已请休了带薪年休假之事实；仲裁委审理中，原告对该证据的真实性无异议，认可在2012年度请休了三天带薪年休假；据此，本院对该证据予以确认； 5、考勤表，用以证明原告的出勤情况，且原告对其考勤情况予以确认的事实；本案审理中，原告对考勤表中的签名之真实性不予认可，同时表示不提出笔迹鉴定之申请。 经审理查明，原告系外省市来沪务工人员，于2008年8月1日至被告处从事门店销售工作。2008年8月1日，原、被告签订了有效期自即日起至2009年8月1日止的书面劳动合同，主要约定：原告的工作岗位是销售，劳动合同履行地为被告所经营的店面，被告对原告实行综合工时制，被告对原告实行级别工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告的级别工资为1,000元，被告于每月10日以货币形式足额支付原告工资，《员工手册》和《岗位说明书》为劳动合同的附件等。2009年7月29日，双方签订了《续订劳动合同协议书》，主要约定劳动合同有效期自2009年8月2日起至2012年8月1日止等。2012年8月2日，双方又签订了《续订劳动合同协议书》，主要约定劳动合同有效期至2015年8月1日止、级别工资变更为每月1,450元等。 被告提供的《新员工入职须知之一》，即《员工劳动时间和加班制度的重要条款》记载了下列内容：一、工作时间。1、公司实行不定时工作制，根据营业的需要适当调整工作时间，每周工作为40小时。2、公司实行轮班制，早班10:00-18:00、晚班14:00-22:00，以保证员工的休息时间。二、加班定义。1、加班：指公司根据生产经营的需要，安排员工在法定工作时间之外进行劳动。2、公司安排加班，都会以邮件或书面形式告知员工，未经公司安排，员工自愿或自行在法定工作时间之外的劳动，不算加班。3、员工是否有加班的唯一依据为《加班申请单》得到直接上级和人力资源部的签字批准。三、加班流程。1、方式一：公司书面告知员工需要加班→员工提前1天填写《加班申请单》→员工直接上级签字批准→人事部经理签字批准。2、方式二：公司书面告知员工需要加班→员工提前1天登录e-HR系统填写《加班申请单》并提交直接上级批准→员工的直接上级登录e-HR系统批准→提交人事部经理签字批准。3、未经员工直接上级和人事部经理批准的《加班申请单》不算加班。四、员工应清楚并遵守加班规定和加班流程，任何未填写《加班申请单》或未得到上级主管和人力资源部批准的自行延长工作时间的行为，均不算加班。原告在“我已认真阅读并知悉上述入职须知，保证严格遵守《加班制度》和上述《员工劳动时间和加班制度的重要条款》，如有违反自愿无条件接受公司处理”下方签名，并在落款日期处写上“2008.8.1”。 被告提供的《新员工入职须知之二》，即《员工出勤制度的重要条款》记载了下列内容：为让新员工全面了解公司的规章制度，并予以严格遵守，现将《出勤制度》重要条款概述如下：一、旷工。1、旷工：员工连续3天或年度累计5天无故不出勤，称为旷工。2、处罚：员工无故旷工者，公司有权解除合同，并不支付任何补偿金。二、请假。1、请假申请。三天以下的假期需提前一天提出申请，超过三天以上的假期必须提前一周提出申请。门店员工3天以下假期，门店经理有权批准。门店员工3天以上假期，必须提交区域运营经理和人事部经理共同批准。2、事假：2.1员工月累计事假不得超过5天，年累计事假不得超过15天，连续事假不得超过10天，超过此天数上限的，公司有权根据实际工作需要予以调岗调薪，员工应无条件接受。甚至解除合同。2.2试用期内通常情况不可以请事假，特殊情况需要请事假需经部门申请，试用期同时顺延。3、病假。单次病假天数超过30天，或者当月病假累计次数超过4次以上，或者累计病假当月超过7天以上者，员工所属部门可向人力资源部申请另聘临时工补缺，且该岗位不予保留，公司安排其他人员代替。4、年休假。4.1员工入司满一年，方可享受年休假5天。员工入司满10年，方可享受年休假10天。4.2员工可享受的年休假必须在本财年度（每年4月1日至次年3月31日）自行安排休完，否则视为员工自愿放弃年休假权利，公司不予任何补偿。年休假不得跨年度累计，不得跨年度使用。4.3员工的年休假可以冲销员工的事假、病假等假期。三、员工请假未经批准就缺勤视为旷工。原告在“我已认真阅读并知悉上述入职须知，保证严格遵守《出勤制度》和上述《员工出勤制度重要条款》，如有违反自愿无条件接受公司处理”下方签名，并在落款日期处写上“2008.8.1”。 2008年1月21日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告对店长、收银员、销售人员自2008年1月21日至2009年1月20日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2009年12月30日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告对销售、技术、收银、客服、快递、司机岗位自2010年1月1日至2010年12月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2011年8月8日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告自2011年8月11日至2012年8月10日期间对总经理、销售经理、销售代表、产品经理、高管专职司机、店长、外勤快递员岗位实行不定时工作制；对销售、收银、仓库收发岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2012年12月31日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告自2013年1月1日至2013年12月31日期间对总经理、外勤人员（销售经理、销售代表、产品经理、快递员）、高管专职司机岗位实行不定时工作制；对销售、收银、仓库收发岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。 诉讼中，被告提供了一张《请假申请单》，记载了下列内容：姓名蔡**，日期2013年3月6日，请假时限为2013年3月7日至2013年3月11日，请假说明为“3天年假＋1天调休+1天丧假”。 2013年4月14日，原告向被告递交了《辞职书》，主要内容是：“我叫蔡**，是2008年8月份进入公司的，现为副店长。自我入职至今，根据公司上班要求，我包括我的所有同事，每天都是超时工作，别人晚上开始休息的时间是我们刚刚下班的时间，在法定节假日我们仍然是需要上班的，长年累月如此，我真的感觉已受不了了，公司取得了巨大的经济效益，但我觉得，公司对自己的员工是非常冷漠和残酷的，我曾数次向公司领导请求支付我的加班工资，但公司总以各种借口推诿。根据公司的规定，双休日上班非但没有加班工资，还要扣除绩效工资的10%。这样的规定，合情合理合法吗？公司在没有任何理由和说明的情况下，无端扣除少发我们绩效工资的情况已成为常态。公司也未按规定为我交纳社保费用。请公司领导切实关注下公司的经营管理，违法违规的地方真的很多。作为公司的一名普通员工，我只希望通过自己的辛勤工作，取得应有的工作报酬。但让我倍感失望的是，我发现公司根本不会顾及员工权益，也无视国家法律规定。虽经多次要求，但公司至今也不予支付加班工资，双休日加班仍扣除绩效工资的10%，仍不按规定交纳社保等等，故此，我现不得不向公司提出辞职。并再次要求公司支付加班工资，返还已扣绩效工资，按规定补足社保费用，并按法律规定支付经济补偿金”。离职前，原告在被告处担任副店长一职。 2013年5月13日，原告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，提出了本案所涉请求事项。仲裁委经审理查明，原告的社会保险费个人账户属性为缴纳三险的外来从业人员（缴费基数过渡），被告已为原告缴纳了2011年7月至2013年3月的社会保险费。仲裁委审理中，原、被告确认2012年度被告通过银行支付给原告的月平均工资为3,820元；此外，原告还确认在职期间应该请过病事假，但具体日期记不清楚。2013年6月20日，仲裁委做出如下裁决：1、被告应在裁决书生效之日起七日内支付原告2012年1月1日至2012年12月31日未休年休假二天的折算工资702.53元；2、对原告其他申诉请求均不予支持。原告不服，诉至本院。 本案审理中，本院要求被告提供了2012年3月起至2013年3月止的记载着工资发放记录的财务凭证，经审查上述财务凭证中无现金发放工资的记录。此外，本院调取了“徐劳人仲（2012）办字第2290号”一案的仲裁庭审笔录，该案的申请人为王**（代理人即原告代理人）；笔录第4页第8行至第10行的内容为：“2011年2月2日至同年2月8日申请人存在加班，如被申请人安排员工加班，需员工填写加班申请单”；笔录第4页第18行至第19行的内容为“被申请人每月15日以银行转账形式支付申请人上月全月工资及提成”；笔录第4页第25行的内容是“2010年4月14日至2011年3月31日做六休一”、第28行至第31行的内容是“2011年4月1日起作息时间为做五休二，周一至周五期间有二天休息，休息日不固定，二天实行早晚班，另三天为10:00-21:30（有一顿饭时间，在岗吃饭）”。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证义务。被告为证明早晚班的工作时间、加班的流程等事实，提供了证据3；尽管原告对证据3的真实性不予认可，并主张证据3是根据被告的要求于2012年11月、12月间补签的，且证据3所记载的内容与实际工作时间不相符，原告亦为此提供了证据8，但证据8作为视听资料无其他证据相印证，本院对其真实性难以确认，而原告认可证据3中签名之真实性。因此本院认为原告提供的证据不足以证明其主张成立，即不足以推翻被告提供的证据3并否定证据3所记载的内容。结合被告提供的证据3及其在另案审理中提供的加班申请单等证据，本院采信被告的主张，认定被告于原告在职期间实行早晚班轮班制，而早班的上班时间是10:00-18:00、晚班的上班时间是14:00-22:00，同时被告要求员工加班应填写加班申请，履行批准手续。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，本院认为原告作为主张者，应当提供证据证明其在职期间存在加班事实。但是，综合原告所提供的证据记载的内容，不足以认定其在职期间延时加班4,304小时、于所有法定节假日均加班的事实。相反,无论是被告提供的证据3所记载的内容，还是被告在另案审理中提供的、得到另案原告雷**认可签名真实性的考勤表所记载的内容，都可以证明原告所述实际工作时间不能够成立，需要指出的是，原告在仲裁委审理中亦自认在职期间请休过病事假，只是记不清楚具体日期，但其却主张除每周规定的休息日外其余时间均在工作，显然其主张与陈述是矛盾的。据此，本院对原告提出的加班工资之诉请，难以支持。 原告主张被告自2011年4月1日起每月扣发其绩效工资500元，被告每月以银行转账和现金两种形式支付其工资，被告对此不予认可。首先，原告提供的证据不足以证明其主张的上述事实能够成立；其次，通过查看被告提供的记载着工资发放记录的财务凭证，可以认定被告不存在以现金形式发放工资的情形；最后，另案当事人王**在仲裁委审理中亦认可被告以银行转账形式全额支付了工资之事实。据此，本院对原告要求被告返还被克扣的绩效工资之诉请，不予支持。 原告要求被告支付2009年至2012年间每年5天的应休而未休的带薪年休假之折现款，但被告提供的证据证明原告于2012年间已请休了3天的带薪年休假，且被告提供的证据3所记载的内容表明，被告明确规定了带薪年休假的休假周期，还规定了在规定的周期内的年休假不得跨期使用等，显然无论原告于2009年至2011年间是否请休过带薪年休假，其于2013年5月13日方提出要求被告支付折现款的请求，都由于超过了法定的一年追溯时效而丧失了通过仲裁和诉讼途径获得法律保护的胜诉权，本院对其该项请求所涉实体利益是否正当不再予以审查。现有事实表明，原告于2012年度确实尚有2天带薪年休假未休完，而仲裁委以双方确认的2012年度被告通过银行转账支付给原告的月平均工资3,820元为基数，裁决被告应支付原告2天未休年休假折现款计702.53元，并无不当；由于被告对此项裁决未提起诉讼，依法视为服从，故本院将在判决主文中予以确认。 关于原告提出的要求被告为其补缴2008年8月至2013年4月社会保险费差额的诉请。本院认为，用人单位与劳动者之间所发生的社会保险费争议并不是人民法院受理的劳动争议范围，而是应由职能部门即社保部门处理的事项，因此本院对原告上述诉请不做实体处理。 原告于2013年4月14日以书面形式向被告提出了随时解除劳动合同。基于上述分析，可以认定被告不存在不支付原告加班工资、擅自扣除原告绩效工资之情形。此外，在《社会保险法》颁布后，上海市政府及社保部门对来沪从业人员的社会保险费如何过渡、如何缴纳做出了相应的规定，依据仲裁委认定的事实可以确认被告已按规定自2011年7月起为原告缴纳了社会保险费，因此原告主张被告未按规定为其缴纳社会保险费缺乏依据。据此，可以认定原告提出的随时解除劳动合同理由不成立，其行为应当被认定为单方解除劳动合同，那么其要求被告支付经济补偿金之诉请即没有成立的基础，本院对其相关诉请不予支持。 本案审理中，原告未提供证据证明劳动行政部门已责令被告限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，而被告存在逾期不支付的情形，因此原告提出的第5项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，本院判决如下： 一、被告上海**有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告蔡**2012年1月1日至2012年12月31日期间2天未休带薪年休假折算工资702.53元； 二、驳回原告蔡**提出的其它诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员 史 清 二〇一三年十二月十八日 书 记 员 连文静 |
