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（2013）徐民五(民)初字第589号 原告朱**，男。 委托代理人寇**，北京**（上海）律师事务所律师。 被告上海**有限公司。 法定代表人宋**，职务总经理。 委托代理人陈**，女，被告员工。 委托代理人刘**，女，被告员工。 原告朱**为与被告上海**有限公司劳动合同纠纷一案，于2013年7月5日向本院提起诉讼，本院委托上海市徐汇区联合人民调解委员会进行诉前调解，因故致诉前调解未成；此后，本院依法适用简易程序，由审判员史清独任审理，于2013年11月6日公开开庭审理了本案，原告委托代理人寇**及被告委托代理人陈**、刘**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告朱**诉称，其于2009年9月26日至被告处工作，在被告下设的门店从事销售工作。在职期间，被告每月给门店一份排班表，对员工上班时间做出安排，同时要求其在岗吃饭，从不给予其中间休息时间。2011年4月之前，被告安排其每周工作六天休息一天，其中每周一至周五期间工作四天休息一天，并实行二个早班二个晚班的工作制度，早班的工作时间是9:45至19:30（每天上班9.75小时，扣除每天应工作的7小时，每天加班2.75小时）、晚班的工作时间是12:30至21:55（每天上班9.41小时，扣除每天应工作的7小时，每天加班2.41小时），此外，被告要求其每周六周日均上全班，全班的工作时间是9:45至21:55（每天上班12小时，扣除每天应工作的7小时，每天加班5小时）；据此，其于2009年9月26日至2011年4月26日期间合计延时加班1,666小时。2011年5月起，被告安排其每周工作五天休息二天，其中一天上早班（工作时间为9:45至19:30，全天实际工作9.75小时，扣除每天应工作8小时的时间，每天加班1.75小时）、一天上晚班（工作时间为12:30至21:55，全天实际工作9.41小时，扣除每天应工作8小时的时间，每天加班1.41小时）、三天上全班（工作时间为9:45至21:55，全天实际工作12小时，扣除每天应工作8小时的时间，每天加班4小时）；据此，其于2011年5月1日至2013年3月15日期间每周延时加班15.16小时、95周则共延时加班1,440小时。此外，其在职期间每逢法定节假日均被要求加班，被告未曾支付其加班工资。依据双方的约定，被告除每月支付其工资1,400元外，还应根据其业绩支付金额不固定的提成（即绩效工资），但被告自2011年4月1日起在每月支付其绩效工资时均克扣了500元，且无任何理由；2012年3月1日起，被告采取了部分发现金、部分通过银行转账的方式支付其上月全月工资。2013年3月15日，由于被告拒绝支付其加班工资、拒绝为其补缴社会保险费、无故克扣其绩效工资等故，其向被告提出了辞职。据此，其要求被告为其补缴2009年9月至2013年3月间的社会保险费差额，并要求被告支付下列钱款：1、2009年9月26日至2013年3月15日延长工作时间的加班工资84,289元、法定节假日加班工资17,379元；2、2010年至2012年度应休而未休带薪年休假折现工资9,310元（以每年5天、每月工资4,500元计）；3、2011年4月1日至2013年3月15日期间被克扣的绩效工资11,500元（以每月500元计，共23个月）；4、经济补偿金15,750元（以2011年月平均工资4,500元为计算基数，共3.5个月）；5、诉请1至诉请4之100%赔偿金共计138,228元。诉讼中，原告提供了下列证据： 1、借记卡账户交易明细清单，用以证明其工资收入情况；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性无异议；据此，本院对其真实性予以确认； 2、离职交接表，用以证明由于被告原因原告提出了解除劳动合同之要求；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于该证据“相关部门和岗位”、“办理事项”、“主管意见/签字”、“总经理批准”等一栏内均为空白，而“部门领导批准”一栏尽管有“占伟”的签字，但“部门主管意见”一栏却是空白的，故本院难以确认其真实性； 3、照片，用以证明被告存在以现金形式发放工资之情形；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于无法确认照片中的人物，亦无法确定照片形成的时间，故本院对该证据不予确认； 4、排班表，用以证明其存在加班事实；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于原告在提供排班表的同时，也提供了电子邮件，而部分邮件记载的内容显示收件人和发件人为同一人，且原告未提供证据证明邮件的真实性，故依据现有证据无法确认原告所提供的排班表之真实性，故本院对该证据不予确认； 5、电子邮件、工资单，用以证明被告基于其双休日上班的事实扣发了原告绩效工资；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；由于原告未提供相应的证据对该证据之真实性予以佐证，故本院对此不予确认； 6、电子邮件，用以证明被告自2011年11月3日起开始实行指纹打卡的考勤方式；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；基于前述原则，本院对该证据亦不予确认； 7、监控摄像头照片，用以证明被告对员工上班情况进行实时监控录像；仲裁委审理中，被告对该证据的真实性不予认可；庭审中，原告称该证据是另案当事人王**在向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁时提供的证据，本院调取了王**一案的仲裁委庭审笔录和相关证据，结合被告在该案仲裁委审理中陈述的质证意见，本院对原告在本案中提供的监控摄像头照片予以确认，同时确认被告在原告工作场所（mc2专区）设有监控摄像之事实； 8、2012年12月13日谈话录音光盘及依据光盘整理的书面材料，用以证明被告要求原告等人倒签《新员工入职须知》的事实；被告对该证据不予认可；由于该视听资料无其它证据相印证，故本院对其真实性不予确认。 原告提供的上述证据中有下列电子邮件： 1、发送时间为2011年5月2日，发件人和收件人均为另案原告张**，抄送案外人陈**、沈**、占**、王**、任**、季**、赵**等人，主题为《5月排班》，内容为“百一区域店长5月3日-5月8日排班如附件1。各店面的排班如附件2。5月3-8日店员双休排班各店长排好，把周一休息的人员分别安排在3日-6日休息”。 2、发送时间为2011年6月9日，发件人为另案原告张**，收件人为案外人刘**，抄送案外人占**、王**、季**、赵**等人，主题为《6月排班》。 3、发送时间为2011年11月3日，收件人为原告、另案原告张**、张**和案外人张**等人，抄送案外人殷**，内容为“即日起店面开始实行指纹考勤，所有员工上下班均需在打考勤，月底统计考勤时若发现无考勤记录者（提供请假单据除外）一律视为旷工，旷工一天将扣罚4天薪资，一个月内累积旷工3天或连续旷工2天者按规章制度解除劳动合同，请大家重视！考勤机分布位置如下，请各区域人员到指定店面打卡，区域店长监督执行，有任何疑问请与人事部联系，谢谢配合！” 4、发送时间为2012年4月8日，发件人为案外人李**，收件人为另案原告张**和案外人**、王**，抄送案外人包**，主题为《3月薪资发放-准备》，内容为“各位好，本月10、11日2天按门店排班表准时发放门店人员现金工资，请各位予以配合协助；考虑到安全性，本次工资发放地点放在客服，请在发放当日通知到门店人员。张**、王**：请最晚明天一定提交门店排班表，由于下周我不在公司，请协助出纳刘**去银行取款，保障资金安全，非常感谢！刘**：本次工资现金发放部分共384,024.97，请提前进行银行取款预约（分2天取款），按排班表人员进行发放，具体排班表及发放信息我会另邮件你”。 5、发送时间为2012年8月23日，收件人为案外人王**等人，抄送案外人陈旭东，内容为“请核对各自区域的销售以及店长的考勤，是否有迟到、未打卡、无故缺勤现象，今天晚上回复我！” 6、发送时间为2012年9月6日，发件人为案外人陈**，收件人为案外人苗**抄送案外人李**、熊**和另案原告张**，主题为《8月工资》，内容为“8月份技术张**的绩效由北联发，另外请在发绩效的时候扣除线绩效的10%（双休扣款）在发放！” 被告上海**有限公司辩称，原告系自行提出辞职，而且其已依法为原告缴纳了社会保险费，故不存在补缴社会保险费差额之说，其亦无需支付原告经济补偿金。由于其对含原告在内的从事销售工作之员工实行的是综合工时制，故原告在职期间，其安排原告每周工作五天休息二天，上班分早晚班，其中早班的上班时间为10:00至18:00、晚班的上班时间为14:00至22:00，每班吃饭时间为1小时。因此原告不存在延时加班之事实。此外，其规定员工加班应提出申请，在获取批准后方可加班，经获准加班后其也会及时支付工资，因此不存在原告于法定节假日加班而其未支付工资之事实。原告在2012年度已请休了2天年休假，故原告主张有5天年休假未休之事实是不成立的；原告主张2010年至2011年度的带薪年休假折算工资，由于该主张已超过仲裁时效，故其不予接受。诉讼中，被告提供了下列证据： 1、劳动合同、劳动合同协议书，用以证明双方存有劳动关系，并在劳动合同中对原告的月工资金额进行了约定；仲裁委审理中，原告对该证据的真实性及证明事项均无异议；据此，本院对该证据予以确认； 2、企业实行其他工作制度决定书，用以证明其实行以季度为周期的综合工时制；仲裁委审理中，原告对该证据真实性无异议，主张被告仍应支付超过法定工作时间部分的加班工资；据此，本院对该证据的真实性予以确认； 3、《新员工入职须知之一》和《新员工入职须知之二》，用以证明原告知晓其处明确规定加班需填写加班申请单，且其排班分早晚班制之事实；仲裁委审理中，原告对该证据的真实性不予认可，主张二份入职须知是其根据被告的要求于2012年11月、12月间补签的，其内容与实际情况不符； 4、考勤表，用以证明原告的出勤情况，且原告对其考勤情况予以确认的事实；本案审理中，原告对考勤表中的签名之真实性不予认可，同时表示不提出笔迹鉴定之申请； 5、旷工除名通知函及快递单，用以证明被告以快递形式将旷工除名通知函寄给了原告；仲裁委审理中，原告对该证据的真实性不予认可，表示没有收到过旷工除名通知函，该函为被告自行制作，内容不属实，被告邮寄的地址均不是原告的地址；由于该证据与本案双方争议的事实无直接关联性，故本院在本案中不做确认。 经审理查明，原告于2009年9月26日至被告处从事门店销售工作。2009年9月18日，原、被告签订了有效期自即日起至2010年9月18日止的书面劳动合同，主要约定：原告的工作岗位是销售，劳动合同履行地为被告所经营的店面，被告对原告实行综合工时制，被告对原告实行级别工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告的级别工资为1,000元，被告于每月10日以货币形式足额支付原告工资，《**集团卖场事业部基本规章制度》及其附件为劳动合同的附件等。2010年9月19日，双方签订了《续订劳动合同协议书》，主要约定劳动合同有效期自2010年9月19日起至2013年9月18日止、级别工资变更为每月1,200元等。 被告提供的《新员工入职须知之一》，即《员工劳动时间和加班制度的重要条款》记载了下列内容：一、工作时间。1、公司实行不定时工作制，根据营业的需要适当调整工作时间，每周工作为40小时。2、公司实行轮班制，早班10:00-18:00、晚班14:00-22:00，以保证员工的休息时间。二、加班定义。1、加班：指公司根据生产经营的需要，安排员工在法定工作时间之外进行劳动。2、公司安排加班，都会以邮件或书面形式告知员工，未经公司安排，员工自愿或自行在法定工作时间之外的劳动，不算加班。3、员工是否有加班的唯一依据为《加班申请单》得到直接上级和人力资源部的签字批准。三、加班流程。1、方式一：公司书面告知员工需要加班→员工提前1天填写《加班申请单》→员工直接上级签字批准→人事部经理签字批准。2、方式二：公司书面告知员工需要加班→员工提前1天登录e-HR系统填写《加班申请单》并提交直接上级批准→员工的直接上级登录e-HR系统批准→提交人事部经理签字批准。3、未经员工直接上级和人事部经理批准的《加班申请单》不算加班。四、员工应清楚并遵守加班规定和加班流程，任何未填写《加班申请单》或未得到上级主管和人力资源部批准的自行延长工作时间的行为，均不算加班。原告在“我已认真阅读并知悉上述入职须知，保证严格遵守《加班制度》和上述《员工劳动时间和加班制度的重要条款》，如有违反自愿无条件接受公司处理”下方签名，并在落款日期处写上“2009.9.18”。 被告提供的《新员工入职须知之二》，即《员工出勤制度的重要条款》记载了下列内容：为让新员工全面了解公司的规章制度，并予以严格遵守，现将《出勤制度》重要条款概述如下：一、旷工。1、旷工：员工连续3天或年度累计5天无故不出勤，称为旷工。2、处罚：员工无故旷工者，公司有权解除合同，并不支付任何补偿金。二、请假。1、请假申请。三天以下的假期需提前一天提出申请，超过三天以上的假期必须提前一周提出申请。门店员工3天以下假期，门店经理有权批准。门店员工3天以上假期，必须提交区域运营经理和人事部经理共同批准。2、事假：2.1员工月累计事假不得超过5天，年累计事假不得超过15天，连续事假不得超过10天，超过此天数上限的，公司有权根据实际工作需要予以调岗调薪，员工应无条件接受。甚至解除合同。2.2试用期内通常情况不可以请事假，特殊情况需要请事假需经部门申请，试用期同时顺延。3、病假。单次病假天数超过30天，或者当月病假累计次数超过4次以上，或者累计病假当月超过7天以上者，员工所属部门可向人力资源部申请另聘临时工补缺，且该岗位不予保留，公司安排其他人员代替。4、年休假。4.1员工入司满一年，方可享受年休假5天。员工入司满10年，方可享受年休假10天。4.2员工可享受的年休假必须在本财年度（每年4月1日至次年3月31日）自行安排休完，否则视为员工自愿放弃年休假权利，公司不予任何补偿。年休假不得跨年度累计，不得跨年度使用。4.3员工的年休假可以冲销员工的事假、病假等假期。三、员工请假未经批准就缺勤视为旷工。原告在“我已认真阅读并知悉上述入职须知，保证严格遵守《出勤制度》和上述《员工出勤制度重要条款》，如有违反自愿无条件接受公司处理”下方签名，并在落款日期处写上“2009.9.18”。 2008年1月21日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告对店长、收银员、销售人员自2008年1月21日至2009年1月20日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2009年12月30日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告对销售、技术、收银、客服、快递、司机岗位自2010年1月1日至2010年12月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2011年8月8日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告自2011年8月11日至2012年8月10日期间对总经理、销售经理、销售代表、产品经理、高管专职司机、店长、外勤快递员岗位实行不定时工作制；对销售、收银、仓库收发岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2012年12月31日，上海市虹口区人力资源和社会保障局向被告出具了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意被告自2013年1月1日至2013年12月31日期间对总经理、外勤人员（销售经理、销售代表、产品经理、快递员）、高管专职司机岗位实行不定时工作制；对销售、收银、仓库收发岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2013年5月9日，原告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，提出了本案所涉请求事项。仲裁委经审理查明，被告已为原告缴纳了2012年1月至2013年3月的社会保险费(缴费基数分别为2,338元、2,599元)。仲裁委审理中，原、被告确认2011年月平均工资为4,573元、2012年度被告通过银行支付给原告的月平均工资为2,320元；此外，原告还确认在职期间应该请过病事假，但具体日期记不清楚。2013年6月20日，仲裁委做出如下裁决：1、被告应在裁决书生效之日起七日内支付原告2012年度未休年休假五天的折算工资1,066.67元；2、被告应在裁决书生效之日起十五日内向上海市徐汇区社会保险事业管理中心为原告补足2012年6月至2013年3月的社会保险费差额9,476.2元（其中包括代扣代缴原告应当承担的社会保险费差额2,172元）;3、原告应在裁决书生效之日起十日内将个人应当的社会保险费差额2,172元交予被告；4、对原告其他申诉请求均不予支持。原告不服，诉至本院。 本案审理中，本院要求被告提供了2012年3月起至2013年3月止的记载着工资发放记录的财务凭证，经审查上述财务凭证中无现金发放工资的记录。此外，本院调取了“徐劳人仲（2012）办字第2290号”一案的仲裁庭审笔录，该案的申请人为王**（代理人即原告代理人）；笔录第4页第8行至第10行的内容为：“2011年2月2日至同年2月8日申请人存在加班，如被申请人安排员工加班，需员工填写加班申请单”；笔录第4页第18行至第19行的内容为“被申请人每月15日以银行转账形式支付申请人上月全月工资及提成”；笔录第4页第25行的内容是“2010年4月14日至2011年3月31日做六休一”、第28行至第31行的内容是“2011年4月1日起作息时间为做五休二，周一至周五期间有二天休息，休息日不固定，二天实行早晚班，另三天为10:00-21:30（有一顿饭时间，在岗吃饭）”。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证义务。被告为证明早晚班的工作时间、加班的流程等事实，提供了证据3；尽管原告对证据3的真实性不予认可，并主张证据3是根据被告的要求于2012年11月、12月间补签的，且证据3所记载的内容与实际工作时间不相符，原告亦为此提供了证据8，但证据8作为视听资料无其他证据相印证，本院对其真实性难以确认，结合原告认可证据3中签名之真实性之事实。本院认为原告提供的证据不足以证明其主张成立，即不足以推翻被告提供的证据3并否定证据3所记载的内容。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，本院认为原告作为主张者，应当提供证据证明其在职期间存在加班事实。但是，综合原告所提供的证据记载的内容，不足以认定其在职期间延时加班3,106小时、于所有法定节假日均加班的事实。相反,无论是被告提供的证据3所记载的内容，还是被告在另案审理中提供的、得到另案原告雷趁认可签名真实性的考勤表所记载的内容，都可以证明原告所述实际工作时间不能够成立，需要指出的是，原告在仲裁委审理中亦自认在职期间请休过病事假，只是记不清楚具体日期，但其却主张除每周规定的休息日外其余时间均在工作，显然其主张与陈述是矛盾的。据此，对原告提出的加班工资之诉请，本院难以支持。 原告主张被告自2011年4月1日起每月扣发其绩效工资500元，被告每月以银行转账和现金两种形式支付其工资，被告对此不予认可。首先，原告提供的证据不足以证明其主张的上述事实能够成立；其次，通过查看被告提供的记载着工资发放记录的财务凭证，可以认定被告不存在以现金形式发放工资的情形；最后，另案当事人王**在仲裁委审理中亦自认在职期间被告已以银行转账形式全额支付了工资。据此，本院对原告要求被告返还被克扣的绩效工资之诉请，不予支持。 原告要求被告支付2010年至2012年间每年5天的应休而未休的带薪年休假之折现款，但被告提供的证据3所记载的内容表明，被告明确规定了带薪年休假的休假周期，还规定了在规定的周期内的年休假不得跨期使用等，显然无论原告于2010年至2011年间是否请休过带薪年休假，其于2013年5月9日方提出要求被告支付折现款的请求，都由于超过了法定的一年追溯时效而丧失了通过仲裁和诉讼途径获得法律保护的胜诉权，本院对其该项请求所涉实体利益是否正当不再予以审查。由于被告在仲裁委审理中提供的证据不足以证明原告于2012年度已经请休了部分带薪年休假，故仲裁委裁决被告应支付原告2012年度未休带薪年休假之折现款，本院认为当属正确，原告要求以2011年度的月平均工资为计算基数缺乏依据，本院不予支持。 关于原告提出的要求被告为其补缴2009年9月至2013年3月社会保险费差额的诉请。本院认为，用人单位与劳动者之间所发生的社会保险费争议并不是人民法院受理的劳动争议范围，而是应由职能部门即社保部门处理的事项，因此本院对原告上述诉请不做实体处理，对仲裁委第二项、第三项裁决亦不在判决主文中予以确认。 原告主张其于2013年3月15日向被告递交了《离职交接表》，并以此向被告提出了随时解除劳动合同。本院认为，离职交接表应该是递交了离职申请后办理离职手续时形成的资料，在被告不予认可而仅凭现有证据无法证明原告向被告提出了随时解除劳动合同之际，本院对原告主张的事实不予认定，那么原告主张解除劳动合同经济补偿金即缺乏依据，本院不予支持。 本案审理中，原告未提供证据证明劳动行政部门已责令被告限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，而被告存在逾期不支付的情形，因此原告提出的第5项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，本院判决如下： 一、被告上海**有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告朱**2012年1月1日至2012年12月31日期间5天未休带薪年休假折算工资1,066.67元； 二、驳回原告朱**提出的其它诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员 史 清 二〇一三年十二月十八日 书 记 员 连文静 |
