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（2013）沪二中民三(民)终字第659号 上诉人(原审被告)上海顺意丰速运有限公司。 法定代表人杜某某。 委托代理人孙某某。 委托代理人徐守军，上海唐毅律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)李某。 委托代理人张某某。 上诉人上海顺意丰速运有限公司(以下简称顺意丰公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青民四(民)初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺意丰公司的委托代理人孙某某、徐守军，被上诉人李某的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，李某系外省市来沪务工人员，顺意丰公司于2005年4月18日设立。李某在顺意丰公司工作，并担任分部经理。根据社会保险缴费记录显示，顺意丰公司已经为李某缴纳了2005年7月至2011年6月的上海市外来从业人员综合保险费及2011年7月、8月的上海市城镇社会保险费。李某、顺意丰公司于2008年12月26日签订了期限为2009年1月1日至2012年1月31日的劳动合同，约定李某所在岗位实行不定时工作制，李某工资人民币(以下币种均为人民币)2,121元。2011年8月18日，顺意丰公司与李某解除劳动合同，并出具了一份《解除劳动合同通知书》，记载：因你严重违反公司规定，依据《奖励与处罚管理规定》，公司决定与你解除劳动合同；2011年8月18日为解除劳动合同之日；工资以实际出勤情况进行核算，保险交至2011年8月；于2011年8月25日前到公司办理离职手续，在办妥所有离职手续后，此通知作为领取离职工资的依据之一。之后，顺意丰公司将此通知书邮寄给了李某。另，根据2011年8月18日李某与顺意丰公司员工孙某某、王竟、陈雄巍在顺意丰公司的对话录音内容显示：系其中声称代表顺意丰公司的顺意丰公司方人员指派孙某某去打印一份解除与李某劳动合同的通知书，并以当天18日为截止日期；孙某某在将解除劳动合同通知书交给李某时，李某基于该通知书上面记载“严重违反公司规定”而拒绝在该通知书上签名，并质问顺意丰公司方人员这是什么意思及其证据，但顺意丰公司未就此向李某说明其存在什么严重违反公司规定的行为，并表示这样写是公司开除的需要。另外，在上述对话录音中，顺意丰公司方人员从未提及李某存在旷工的行为。 原审法院另查明，经批准，2009年7月1日至2012年6月30日期间，顺意丰公司的分部经理等多个工作岗位实行不定时工作制。顺意丰公司实行手工记录考勤。顺意丰公司通过银行代为发放李某工资，每月下旬发放上月工资，没有工资清单。顺意丰公司已支付李某工资至2011年7月。李某解除劳动合同前12个月的实发月平均工资为7,767.95元。 原审法院再查明，李某已经在顺意丰公司的《奖励与处罚管理规定》签收凭证上的员工签名处签名，确认其已领取并认可顺意丰公司制定的《奖励与处罚管理规定》(HR－R－011Ver：2.0)手册。该手册中规定“连续旷工3天(含)以上或一年内累计旷工达6天(含)以上的”属于严重违反劳动纪律的行为，顺意丰公司可据此解除员工的劳动合同。 原审法院又查明，2012年8月13日，李某向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求顺意丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金170,000元、2009年8月19日至2011年8月18日的休息日加班工资53,554元、2011年8月1日至18日的工资4,800元、2010年5天和2011年3天未休年休假工资5,885元、2011年奖金15,000元、2010年和2011年的高温费800元。在此仲裁案件庭审中，李某称：无法提供2003年7月14日进单位的依据；约定工资10,000元/月，每月实发8,000元；剩余2,000元在农历年底发放，已领取至2010年；2011年8月18日，顺意丰公司以口头形式通知李某被解除了，后来于8月底补发书面通知给李某，均没有辞退理由；如果李某存在8月2日至8月18日旷工的情况，顺意丰公司不可能那么长的时间后才作出处理，只是电话通知而李某又不予理睬的话，李某是不可能在8月18日一接到解除通知就直接去顺意丰公司，顺意丰公司的陈述不符合常理，且8月18日顺意丰公司与李某谈及解除劳动关系时未说明是由于旷工才解除劳动关系的。顺意丰公司称：李某进单位时间2009年1月1日；约定李某工资2,121元/月，实际工资大概7,000元左右；双方没有约定20%的奖金部分在年底发放；李某工作至2011年8月1日，原因在于李某自己不来上班，后来打电话给李某，李某称有事不来上班，也没有明确说明是否继续上班，顺意丰公司要求其请假，李某表示等回来上班了再说；李某自8月2日起一直未至公司上班，顺意丰公司事后联系李某时，李某一直未作说明，随后顺意丰公司就此作出解除处理；单位规定，连续旷工超过3天，则辞退，顺意丰公司于8月18日发出书面解除劳动合同通知书；工资按合同约定的标准，李某实际发放的工资中扣除合同约定的工资标准以外的其余部分为绩效和奖金。至此仲裁案件审结，顺意丰公司既未提及过解除劳动合同已经通知过工会，也未提供任何已经通知过工会的依据。 上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青劳人仲(2012)办字第2211号裁决书，裁决顺意丰公司支付李某2011年8月1日工资207.50元、2010年未休年休假工资差额1,471.30元、2010年及2011年6月和7月的高温津贴550元，对李某的其他请求不予支持。李某不服，诉至原审法院，要求顺意丰公司支付：1、违法解除劳动关系的赔偿金170,000元；2、2009年8月19日至2011年8月18日的休息日加班工资53,554元；3、2011年8月1日至8月18日工资4,740元；4、2010年5天、2011年3天未休年假的工资补偿5,885元；5、2011年工资的奖金部分15,000元；6、2010年、2011年的高温费800元。原审审理中，李某将第4项诉讼请求变更为支付2010年未休年休假工资差额1,471.30元、将第6项诉讼请求变更支付2010年及2011年6月、7月高温费550元。 原审法院审理中，1、顺意丰公司在第一次庭审中明确表示公司没有工会。另外，顺意丰公司还提供了如下证据材料：(1)2010年7月至2011年8月期间的手工考勤记录(无2010年9月、2011年2月)，除2011年8月考勤的员工签名处无“李某”签名外，其余考勤记录上的员工签名处都签署了“李某”。(2)李某2010年8月至2011年8月的工资清单，显示李某的工资由岗位工资(其中2010年8－12月为4,813.38元、2011年1－7月为5,013.94元)、加班工资(其中2010年8－12月为1,918.62元、2011年1－7月为1,998.56元)、绩效奖金三项构成，而顺意丰公司计算李某2011年8月的应发工资仅为岗位工资304.89元。(3)关于解除与李某的劳动合同的答复函，该答复函由顺意丰公司工会盖章，落款时间为2011年8月17日，内容为：“上海顺意丰速运有限公司人力资源部：贵部发来的关于拟解除与李某之间的劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉。经本会研究，认为公司拟解除与李某之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与李某之间的劳动合同的意见。”顺意丰公司代理人孙某某于2013年4月10日提交该证据材料时对此解释称：因最终解除是其他人操作的，其不清楚，后来询问后才知道有工会的材料，所以才向法院提交了这份答复函。在之后的庭审中又称：因一开始没有找到，后来才找到就提交晚了。 李某称公司有工会。另外，对顺意丰公司提供的证据材料(1)不认可，并称上面所有的签名“李某”都不是李某本人所签，而且2011年8月的考勤没有李某任何签名，故不能仅凭顺意丰公司制作的考勤记录就证明李某旷工。对证据材料(2)不认可，因为故意遗漏了平时20%工资部分的情况，另外工资构成与顺意丰公司的陈述存在很多矛盾，如顺意丰公司陈述李某的岗位不存在加班工资，但在这些项目中列明了加班工资。对证据材料(3)不认可，因为在2013年4月前李某从未听说过有该情况，且在第一次庭审中顺意丰公司代理人即专职处理人事的人员陈述要核实顺意丰公司有无工会，连有无工会都不知晓，因此李某认为公司不会将解除事宜通知工会，是顺意丰公司利用与工会之间的利害关系在庭后制作的伪证。 2、李某称：录音中的孙某某是顺意丰公司的员工关系专员、王竟是企业发展办的高级经理、陈雄巍是挂职人力资源的高级经理。顺意丰公司代理人孙某某一开始称：王竟与陈雄巍的具体职务不清楚，但他们不是人事，也不是管理人员，并表示别的部门有事，他作为人事只是协助，而且也不管别的部门的人员有无权限或职责去谈这个事情或者做这个决定。之后又表示王竟是管理企划的，陈雄巍是负责营运的，这两人都是专员，并在2012年初，一人已调到深圳的总部，另一人调到杭州的总部下属的其他公司。 原审法院审理后认为，对于李某入职时间的争议，根据顺意丰公司为李某缴纳的外来从业人员综合保险费情况来看，顺意丰公司对此所称李某是2009年1月1日入职的意见，明显是虚假的陈述，不真实。现根据顺意丰公司的设立时间，以及首次为李某缴费的月份，并结合李某也没有证据证明其主张的入职时间，故原审法院认定李某、顺意丰公司于2005年7月建立劳动关系。对于工资构成的争议，根据顺意丰公司在仲裁庭审中的陈述，以及顺意丰公司有关对李某所主张的休息日加班工资的抗辩意见来看，顺意丰公司均明确表示了不存在加班工资这一项目，故顺意丰公司在本案中所提供的工资清单所列工资构成项目明显虚假，也印证了其在诉讼中的不诚信行为。对于解除劳动合同是否事先通知工会的争议，根据顺意丰公司在庭审中明确公司没有工会的说法，以及之后对于庭审后提交的工会答复函的来源说法与录音内容所反映的解除劳动合同实际经办人情况相矛盾，而且工会答复函的内容也与录音中反映的实际解除劳动合同的情况不相符，上述情况明显前后矛盾，因此，原审法院对顺意丰公司有关事先通知工会的主张不予采信，并认定该答复函应是在第一次庭审后形成的证据材料。故结合上述情况，并根据录音内容未反映出李某存在旷工，以及8月18日当天李某在顺意丰公司的事实，均与顺意丰公司所述李某旷工的情况相矛盾，何况2011年8月的考勤记录也没有李某签名确认，因此，原审法院对2011年8月的考勤记录不予采信。综上所述，顺意丰公司与李某解除劳动合同没有合法依据，依法应承担违法解除劳动合同的法律责任，即支付李某违法解除劳动合同的赔偿金100,983.35元。 对于2011年8月1日至18日的工资，依照上述理由，原审法院认定李某在此期间正常出勤，并且从公平合理角度出发，按照李某的实发平均工资计算此期间的工资为4,728.32元。 因李某的工作岗位实行不定时工作制，故李某主张的休息日加班工资没有依据，原审法院不予支持。 对于李某主张的2011年工资的奖金部分，因李某没有提供相应的事实依据，故原审法院不予支持。 因李某对于高温费、未休年休假工资差额的裁决结果均无异议，而顺意丰公司对于仲裁裁决未向法院申请撤销，应视为其认可相应的裁决结果，故对李某的这两项请求均按照裁决结果处理，原审法院不再赘述。 据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第三款之规定，作出判决：一、上海顺意丰速运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李某2010年及2011年6月、7月高温费550元；二、上海顺意丰速运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李某2010年未休年休假工资差额1,471.30元；三、上海顺意丰速运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李某2011年8月1日至8月18日的工资4,728.32元；四、上海顺意丰速运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李某违法解除劳动合同的赔偿金100,983.35元；五、驳回李某的其余诉讼请求。 顺意丰公司不服，向本院提起上诉。 顺意丰公司上诉称，李某没有证据证明其在2011年8月1日之后上班，原审认定李某在2011年8月2日至8月18日期间正常出勤，显属错误。公司以李某在上述期间旷工为由解除劳动合同合法，不同意支付李某2011年8月2日至8月18日期间的工资及违法解除劳动合同的赔偿金。综上，顺意丰公司请求二审法院撤销原审判决主文第三、四项，改判顺意丰公司无需支付李某：1、2011年8月1日至8月18日工资4,728.32元；2、违法解除劳动合同的赔偿金100,983.35元。对原审判决主文第一、二、五项无异议。 李某辩称，关于2011年8月2日至8月18日的旷工，顺意丰公司提供的证据前后矛盾，原审法院不予采信是正确的。顺意丰公司没有正当理由即与李某解除劳动关系违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金并支付相应期间劳动报酬。综上，李某请求二审法院驳回顺意丰公司的上诉请求，维持原判。 本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院审理中，顺意丰公司于2013年7月12日向本院书面申请对该公司提供的2011年7月至2011年8月期间的手工考勤记录上李某的签名真实性进行司法鉴定。 本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方当事人主张的事实提供证据加以证明，无法提供证据或提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。原审庭审中，顺意丰公司并没有向原审法院申请对该公司提供的2011年7月至2011年8月期间的手工考勤记录上李某的签名真实性进行司法鉴定，且因2011年8月考勤表无李某签字确认，对上述材料进行司法鉴定并不能证明李某在2011年8月的出勤情况，故对于顺意丰公司向本院提出的上述鉴定申请，本院不予准许。就现有证据而言，顺意丰公司以李某2011年8月2日至8月18日旷工为由与其解除劳动关系缺乏依据，系违法解除劳动合同，应当向李某支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于解除劳动合同是否事先通知工会的问题，顺意丰公司在原审数次庭审中的陈述前后不一致，原审法院结合上述情况及其他相关证据，对顺意丰公司提供的关于解除与李某的劳动合同的工会答复函不予采信并无不当，顺意丰公司在解除程序上亦不合法。由于顺意丰公司无法证明李某在2011年8月的出勤情况，原审法院据此认定李某在2011年8月1日至8月18日期间正常出勤并依据公平原则确定李某此期间的工资为4,728.32元无不当，本院予以确认。对于李某关于加班工资和2011年工资的奖金部分的主张，原审判决论述清楚，理由正确，本院予以认同，不再赘述。因双方当事人均对原审判决主文第一、二项无异议，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。顺意丰公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海顺意丰速运有限公司负担。 本判决系终审判决。 审 判 长 茅维筠 代理审判员 浦 琛 代理审判员 杨 力 二○一三年九月十六日 书 记 员 丁 玎 |
