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（2013）沪二中民一(民)终字第1618号 上诉人(原审原告)胡甲。 法定代理人李乙。 法定代理人胡乙。 委托代理人李甲。 被上诉人(原审被告)戴某某。 被上诉人(原审被告)温某某。 上诉人胡甲因健康权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2013)普民一(民)初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡甲的法定代理人李乙及其委托代理人李甲，被上诉人戴某某到庭参加诉讼。被上诉人温某某经本院合法传唤未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年6月3日18时许，胡甲的外祖母朱小妹带领胡甲至戴某某经营的本市管弄路252弄小区迎春美发厅门口玩游艺机(红色小飞机造型)，胡甲在等候时，用手触碰传动链条装置，致手指受伤。胡甲经鉴定，构成十级伤残，需要休息90日，护理60-90日，营养30日。因双方就赔偿事宜无法取得一致意见，胡甲于2012年12月27日向原审法院起诉，认为事发的游艺机没有安全防护措施，且戴某某、温某某属非法经营，故要求戴某某、温某某共同赔偿医疗费人民币(以下币种同)4,531.80元、交通费300元、营养费1,200元、护理费3,600元、残疾赔偿金72,460元、精神损害抚慰金5,000元、家属误工费9,000元、鉴定费1,800元及律师代理费5,000元。 原审法院另查明，肇事游艺机系温某某放置在事发地点，由戴某某提供场地、电源，温某某与戴某某按比例分享该游艺机的经营所得。 原审审理中，温某某当庭陈述：“出事的游艺机是我放置在本市管弄路252弄小区迎春美发厅门前的，这家美发厅的实际经营者就是戴某某，我在戴某某的店门口只放了出事的这一台机器；出事后把这台游艺机拉回家拆掉，就当废品卖掉了；《场地租赁协议书》是出事之后才和戴某某签的，日期是写出事前的日期；我的职业就是买来游艺机，然后放在人家的店门口，跟人家店老板合作经营，游艺机的经营收入和店老板进行分成；我跟戴某某合作经营的这台游艺机刚开始的时候是双方五五分成，后来改成四六开，戴某某拿六成，我拿四成，出事的时候已经是四六开了，这台机器的经营所得我跟戴某某分过的；出事的这台游艺机，传动链装置外面三面是有遮挡的，一面是没有遮挡的，可以看到链条；机器买来的时候就没有防护罩，放在戴某某那里的原来不是出事的这台，而是另外一台，不过型号是一样的，那台机器上我自己做了一个防护罩装上去，后来那台机器坏了，拉走了，换成出事的这台，换的时候是没有防护罩的，换机器之后戴某某曾经讲过没有防护罩的事情，我跟他讲过几天再说，没想到后来就出了事。”证人卢某当庭陈述：“我认识本案被告(戴某某)，他是理发店的老板，我去理发的时候认识的，原告我不认识；我丈母娘家住在事发的小区里，所以会去那里；2012年6月3日，我吃过晚饭后，路经被告(戴某某)的理发店到面包店买东西，在经过理发店之后我回头等老婆和孩子，听到有小朋友叫了，然后看到一个年纪比较大的女性跑过去看小孩，我也走过去看，看到小朋友手指出血了；年纪较大的女性是坐在理发店门口的板凳上，小朋友在红色飞机一样的玩具边上，玩具和理发店门口那个年纪大的女性所坐的凳子距离有5、6米左右，那个女性长辈坐在那里干什么我不知道，小朋友一叫，她一下子跳起来跑到小朋友边上去了；小朋友是被红色玩具底座部位会抬升运动的机关夹住了，机器下面会动的机关周围好像没有防护罩或遮挡，有没有警示标示我没注意；当时玩具周围包括出事的小朋友在内有3、4个人，一对夫妇带着一个小孩，还有就是出事的这个小朋友了，当时玩具边上就只有两个大人，此外就都是小朋友。”胡甲对证人卢某的证言认为部分陈述属实，可以认定其系被造型为红色小飞机的游艺机铰伤，但证人并未说清事发一瞬间的人员位置，也没有证据可以证明证人在事发当天在场。戴某某、温某某对证人卢某的证言无异议。另，案外人朱小妹陈述：“我是原告的外婆，2012年6月3日，我带原告去玩游艺机，一开始他在玩另一台机器，玩好后我把他从那台机器上抱下来，他说他还要玩小飞机，然后朝出事的小飞机跑过去了，这个时候我低头掏钱，就在我掏钱的时候出事了；事发时有一个小朋友在玩，我外孙在等，站在我身前，我在他身后，我低头从钱包里拿钱；我掏钱的位置已经在出事的小飞机边上了，没几步路了；出事时原告的父母不在场。”。 原审法院经审理认为，胡甲系无民事行为能力的幼童，对其行为的危险性和损害后果不具有辨认和控制能力，故胡甲的法定监护人及其他成年近亲属对胡甲的人身安全负有监护义务。本起人身伤害事故发生时，胡甲的法定监护人胡乙、李乙均不在场，胡甲的成年近亲属朱小妹未尽妥善看护之责，对损害后果的发生有一定的过错。戴某某作为肇事游艺机的日常管控者，明知该机存在一定的安全隐患，但未停止该机的运营；温某某作为肇事游艺机的所有人和共同经营者，在戴某某已告知安全隐患的情况下，未及时安装相应的防护装置，故戴某某与温某某对损害后果的发生亦有明显过错。温某某在事发后将肇事游艺机拆解销毁，致无法查明该机的生产、销售情况，由此造成的法律后果，应由温某某自行承担。根据现有的审理情况，戴某某与温某某均无从事游艺机经营的个体工商户营业执照，但这并非导致事故发生的直接原因，应由工商行政管理部门依规查处，不属于本案的处理范围。根据双方过错程度及案情实际，酌定戴某某与温某某对胡甲的合理损失共同承担60%的赔偿责任。 至于胡甲提出赔偿的范围和数额，应根据现有法律、法规、鉴定结论及事实证据作为赔偿依据。胡甲提出医疗费4,531.80元的赔偿，经审核医疗费票据，合计7,839.37元，扣除其中由医疗保险承担的学保及统筹支付部分计3,340.69元，实付应为4,498.68元。胡甲提出交通费300元的赔偿，虽未提供票据，但考虑胡甲就诊、鉴定及家属的合理探视等因素，胡甲提出的数额实属适当，可予支持。胡甲提出营养费按每天40元计算，考虑胡甲伤情，酌定营养费以每天30元为宜，结合鉴定结论确定的营养时限，计900元。胡甲提出护理费3,600元的赔偿，符合目前护工市场的收费标准，可予支持。胡甲提出残疾赔偿金72,460元的赔偿，适用标准正确，金额计算无误，应予支持。胡甲提出鉴定费1,800元的赔偿，有相应的发票为凭，且确系为诉讼而支出的合理费用，应予支持。胡甲提出精神损害抚慰金5,000元的赔偿，考虑到胡甲已构成伤残，对其今后生活、工作均会造成一定影响，身心遭受一定痛苦，故可适当予以支持，具体数额酌定为3,000元。胡甲提出律师代理费5,000元的赔偿，考虑案情酌定为2,000元。胡甲提出家属误工费9,000元的赔偿，缺乏法律依据，且胡甲提供的证据不足以证明其法定监护人的实际误工损失，难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决：一、戴某某、温某某应于本判决生效之日起十日内共同赔偿胡甲医疗费4,498.68元、交通费300元、营养费900元、护理费3,600元、残疾赔偿金72,460元、鉴定费1,800元，共计83,558.68元的60%，计50,132.21元；二、戴某某、温某某应于本判决生效之日起十日内共同赔偿胡甲精神损害抚慰金3,000元、律师代理费2,000元，共计5,000元；三、对胡甲要求赔偿家属误工费9,000元的诉讼请求不予支持。 原审判决后，胡甲不服，向本院提起上诉称：戴某某与温某某明知出事的游艺机有安全隐患，却未停止经营，直接导致本起伤害事故的发生，故戴某某与温某某应对上诉人的损害后果承担全部赔偿责任。上诉人及其法定监护人不存在过错，不应减轻戴某某与温某某的赔偿责任。另，上诉人在原审已提交了其父母因参与护理所致误工损失的相关证据，原审法院未予认定家属误工费显属不当。要求撤销原判，改判支持其在原审的诉讼请求。 被上诉人戴某某辩称：事发时，胡甲的外祖母距离其外孙很远，确未尽到看护义务，以至于损害的发生。要求维持原判。 被上诉人温某某未到庭发表答辩意见。 二审经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，事发当时，胡甲的外祖母朱小妹对其外孙疏于看护，致胡甲在有其他小孩乘坐涉案游艺机的情形下用手触碰传动链条装置并造成人身损害。朱小妹称其当时在胡甲的身后，但即便如其所述，亦不足以证明其对尚未年满3周岁的胡甲尽到了充分的看护义务。原审法院根据当事人的过错程度和本案的实际情况，酌情判令戴某某与温某某对胡甲的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。上诉人胡甲要求戴某某、温某某承担全部赔偿责任的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。关于家属误工费一节，胡甲在一、二审中未提供其父母因参与护理所致实际误工损失的相关证据，故对其主张的家属误工费，本院难以支持。综上所述，原审法院所作的判决正确，本院予以维持。被上诉人温某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其所享有的诉讼权利，并应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币994元，由上诉人胡甲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 俊 代理审判员 李 娜 代理审判员 王屹东 二○一三年九月十六日 书 记 员 卞耀辉 |
