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（2013）沪一中民一(民)终字第2165号 上诉人（原审原告）周某。 委托代理人忻某（系上诉人丈夫。 委托代理人高震，上海明伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）甲公司。 委托代理人章怡，女，汉族，系甲公司职员。 上诉人周某因用人单位责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一(民)初字第2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其委托代理人忻某、高震，被上诉人甲公司（以下简称迪亚零售公司）的委托代理人章怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：迪亚零售公司系位于上海市零陵路355号迪亚天天超市经营者。2012年7月14日16时许，周某在该超市选购货物后至收银台结账，因迪亚零售公司设备故障不能使用消费卡付款，且由于周某在包内取现金时间较长，遭迪亚零售公司收银员及之后排队顾客催促。周某对此不满并与收银员发生口角。当迪亚零售公司收银员欲为后面的顾客先结账时，周某予以了阻挠。当事收银员拒绝再为周某结账，并由迪亚零售公司其他收银员开启了另一收银柜台为其他顾客结账。周某见状后转身再次予以阻挠。此时，迪亚零售公司门店值班长张豪华闻讯后出来与周某理论，因双方情绪均较为激动故发生争吵。期间，张豪华将周某欲购买的商品取回扔在地上，随后上前拽住周某手臂，欲将周某拉出店外，遭到周某反抗，双方发生拉扯。张豪华用力拉拽周某并将周某推向店外。周某到店外后，随手拿起放置在门口的塑料桶返身砸了张豪华，张豪华在用手阻挡过程中碰到周某所戴眼镜致眼镜跌落在地。张豪华退入店内后，周某亦随之再次进入店内，戴上眼镜并打电话报警。双方肢体冲突过程中，周某左足受伤。另，周某在店内等待民警出警期间，又发生将其它顾客选购商品扔在地上、阻挠结账并与其他顾客发生争执的情况。16时26分许，民警到现场予以处置，双方纠纷平息。 伤后当日，周某即至复旦大学附属中山医院验伤诊治，诊断为左足外伤、左外踝皮下软组织挫伤，予以对症治疗。同月17日复诊时确诊为左外踝骨折，予保守治疗。之后其又在上述医院及上海海鹰医院复诊5次。治疗期间，周某支出医疗费人民币（下同）1,971.50元、医疗辅助用品费85元。 2012年7月27日、9月28日，经上海市公安局徐汇分局枫林路派出所委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，认定周某在涉案纠纷后左外踝不完全性撕脱性骨折构成轻微伤，伤后经石膏固定等治疗，目前骨折已愈合，左踝关节稍肿胀，左踝关节活动稍受限，可予以休息二至三个月、营养一个月、护理一个月。周某支出了鉴定费800元。 2012年12月10日，张豪华因在涉案纠纷中存在故意伤害的违法行为而被处以罚款200元的行政处罚。 原审另查明，事发时，周某在复旦大学附属肿瘤医院工作。周某为委托律师代理本案诉讼，支出律师费3,000元,为诉讼而查询迪亚零售公司工商登记资料，支出查档费10元。 原审中，周某请求法院判令：迪亚零售公司赔偿其医疗费2,518元、住院伙食补助费1,200元、误工费51,322元、护理费4,614元、营养费1,200元、鉴定费800元、交通费1,000元、医疗辅助用品（护踝）费85元、律师费3,000元、眼镜损失费230元、查档费10元、精神损害抚慰金1,000元。 迪亚零售公司辩称,本案纠纷发生于周某和张豪华个人之间，当时张豪华的行为并非属其履行职务范围，亦非为迪亚零售公司利益，故不应认定为职务行为。迪亚零售公司在张豪华入职时进行了培训，明确了岗位职责要求，故对于周某伤害的发生，迪亚零售公司没有过错，不应当承担侵权赔偿责任。周某在纠纷过程中存在较大的过错，其自身应承担主要责任，故不同意周某的诉讼请求。 原审法院认为，消费者在购买商品、接受服务过程中，其人身及财产安全受法律特别保护。本案周某在迪亚零售公司经营的超市中购物时，因消费结账问题而与迪亚零售公司员工发生争执后，迪亚零售公司员工未积极、妥善地处理，平复周某的情绪，反而导致双方争执扩大。且张豪华在与周某争吵过程中，又因情绪失控，首先动手与周某发生肢体冲突。对此，迪亚零售公司员工具有过错。现在没有证据可以证明周某的伤势是其自身行为造成，故可以认定是张豪华与之发生肢体冲突所致。为此，迪亚零售公司作为用人单位应就周某的人身伤害及财产损失承担替代赔偿责任，该替代责任不因其已对员工尽到了教育、管理职责而免责。迪亚零售公司主张张豪华的行为超出履职范围且并非为迪亚零售公司的利益，故不属职务行为。该主张与法律规定相悖，法院亦不予采纳。周某在整个纠纷过程中同样存在情绪失控、行为明显不当的过错，且与其受到损害亦存在因果关系，故依法可减轻迪亚零售公司的赔偿责任。法院综合考虑双方在纠纷中的身份、过错情况及与周某损害后果的因果关系程度，依法酌定迪亚零售公司承担80%的赔偿责任。 关于周某具体损失的认定：医疗费，有相关就诊记录及支出单据为证，法院凭据予以确认，重复挂号费用，依法应予以剔除；医疗辅助用品费，有相应单据为证，符合必要、合理原则，法院予以认定；误工费，因周某在任职单位收入组成复杂，存在不确定性，且其亦存在用公休冲抵病假的情况，故根据周某提供的相应证据尚不足以认定其因本次纠纷所实际减少的收入，故法院酌情参照本市卫生行业职工平均工资标准，并根据在案鉴定的休息期意见酌定其休息期为2.5个月，认定周某的误工费为19,502元；护理费，因周某提供的证据不足以证明其丈夫确系为护理周某而延长休假并因此收入减少，且其主张数额明显过高，不符合必要、合理原则，故法院酌情参照本市居民服务及其它服务业职工平均工资标准并根据鉴定的护理期意见，酌定周某该项损失为1,898元；营养费，有相应鉴定意见为证，且周某主张数额符合规定，法院予以认定；鉴定费、凭据予以认定；交通费，法院根据周某就医、处理纠纷、鉴定、诉讼等所需，酌定为500元；查档费，属周某为诉讼所支出必要费用，凭据予以认定。上述损失，由迪亚零售公司按责赔偿。周某主张的住院伙食补助费，因其不存在住院治疗的事实，故不予认定；眼镜损失费，因在案没有证据证明纠纷时周某眼镜实际受损，故法院亦不予认定；精神损害抚慰金，周某提出该主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。周某主张的律师费，有相应支出单据为证，且数额合理，法院予以支持，并不再分责。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款的规定，判决如下：一、甲公司应于判决生效之日起三日内赔偿周某医疗费1,971.50元、医疗辅助用品费85元、误工费19,502元、护理费1,898元、营养费1,200元、鉴定费800元、交通费500元、查档费10元，合计25,966.50元的80%计20,773.20元及律师费3,000元，共计23,773.20元；二、驳回周某其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,474元，减半收取计737元，由周某负担540元，甲公司负担197元。 周某不服该判决，向本院提起上诉称：上诉人周某在双方冲突过程中不存在过错，只是坚持要求被上诉人迪亚零售公司的工作人员为其结账。原审法院认定上诉人承担20%的责任是错误的，故请求二审法院改判被上诉人承担全部责任；上诉人使用了50天带薪休假冲抵病假，在休假期间损失9,801元。带薪休假是上诉人享有的权利，对应有相应的薪金，上诉人使用带薪休假冲抵病假，不能因此减轻被上诉人的赔偿责任，被上诉人应当支付相应的薪金，故请求二审法院按照42,767元计算上诉人的误工损失；原审法院认定的护理费偏低，上诉人已经提供了其丈夫单位出具的误工证明，故请求二审法院依据实际护理人的误工损失计算护理费；上诉人虽然没有被评定伤残等级，但为此事遭受了痛苦，故请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金1,000元。 被上诉人迪亚零售公司辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。 本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人周某在购买商品过程中，与被上诉人迪亚零售公司的工作人员发生冲突。根据本案的相关证据，在冲突过程中，上诉人也有过激行为，导致双方冲突升级，并造成上诉人人身受到损害。原审法院据此判决上诉人承担20%的责任，并无不当。上诉人要求按照42,767元计算其误工损失，但是，据上诉人自己陈述，因其使用50天带薪休假冲抵病假，其实际减少的工资收入仅为9,801元，故原审法院考虑到带薪休假可折合成相应的钱款，并结合本案的实际情况以及上海市卫生行业职工平均工资标准酌定的误工费，并无不当。上诉人主张按照其丈夫实际减少的收入计算护理费，但其仅提供单位证明尚不能充分证明其丈夫实际减少收入的金额，故本院不予采纳。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。上诉人虽然遭受到一定的损害，但其未能提供证据证明其遭受了严重的精神损害，故本院对于其要求赔偿精神损害抚慰金的上诉请求，不予采纳。综上，原审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币475元，由上诉人周某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 羊焕发 代理审判员 陈 敏 代理审判员 董礼洁 二○一三年九月十七日 书 记 员 王文静 |
