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（2013）沪二中民四(商)终字第635号 上诉人(原审原告)上海佩宝智能科技有限公司。 法定代表人卢某某。 委托代理人万文志，上海海耀律师事务所律师。 委托代理人马聪，上海海耀律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)上海长城宽带网络服务有限公司。 法定代表人吴某某。 委托代理人李向农，上海普世律师事务所律师。 委托代理人邱鹏飞，上海普世律师事务所律师。 上诉人上海佩宝智能科技有限公司(以下简称“佩宝公司”)因委托合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民二(商)初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佩宝公司法定代表人卢某某及其委托代理人马聪，被上诉人上海长城宽带网络服务有限公司(以下简称“长宽公司”)委托代理人邱鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明以下事实： 1、2010年4月29日，上海长城宽带网络服务有限公司金桥分公司(以下简称“长宽金桥分公司”)为甲方，佩宝公司为乙方，双方签订《销售代理协议》(以下简称“协议1”)，约定将长宽金桥分公司各宽带套餐的销售代理权授予佩宝公司，期限自2010年5月1日起至2011年4月30日止。乙方在协议签订之日起15日内向甲方交纳业务代理风险保证金人民币15万元(以下币种相同)，以确保协议的实际履行和全面履行。风险保证金的交纳作为协议生效的先决条件。如乙方未按协议约定的管理条款执行，视为乙方违约，甲方有权从乙方的风险保证金中直接扣除其违约金或罚款。风险保证金不足时，乙方应在三天内补足，逾期未补，视乙方自动终止协议。协议终止后，甲方收取的乙方风险保证金除用以抵充协议约定由乙方承担的费用、罚款或违约金额外，剩余部分甲方应无息归还乙方。乙方的佣金以每月实际完成销售指标数据为基础(数据以长宽公司营帐出账数据为准)，佣金的提成比率(提成比率将根据实际收入做适当调整，由双方协商确定)，其佣金计算如下：佣金=销售净值*提成比率+礼品返还费用+项目拓展费用+安装人员工资。乙方的收入计算如下：收入=佣金-超标费用-材料费用-处罚金-扣款-垫付费用(除房租以外所有费用)+甲方额外奖励奖金。协议自双方签字盖章且乙方足额缴纳销售代理风险保证金之日起生效。2010年4月27日，上海长城宽带浦东分公司(以下简称“长宽浦东分公司”)经营管理部针对包括佩宝公司在内的所有东区所辖代理商制订《五月份代理商考核办法》，该考核办法第2.1.2条“5月份新增收入考核”规定，新增收入完成率小于90%，佣金比率为19%，并载明该办法作为销售代理协议的补充条款。后长宽浦东分公司出具授权书及补充说明，授权佩宝公司开展驻地网代建业务。2010年9月15日，长宽金桥分公司与佩宝公司签订《补充协议》，对协议1进行修改和补充，约定原协议中第十四条提成比率调整为21%，并自即日起生效。 2011年4月30日，长宽金桥分公司为甲方，佩宝公司为乙方，双方又签订《销售代理协议》(以下简称“协议2”)，约定协议期限自2011年5月1日起至2012年4月30日止，甲方将各宽带套餐的销售代理权授予乙方。乙方在协议签订之日起15日内向甲方交纳业务代理风险保证金15万元，以确保协议的实际履行和全面履行。风险保证金的交纳作为协议生效的先决条件。如乙方未按协议约定的管理条款执行，视为乙方违约，甲方有权从乙方的风险保证金中直接扣除其违约金或罚款。风险保证金不足时，乙方应在三天内补足，逾期未补，视乙方自动终止协议。协议终止后，甲方收取的乙方风险保证金除用以抵充协议约定由乙方承担的费用、罚款或违约金额外，剩余部分甲方应无息归还乙方。乙方的佣金以每月实际完成销售指标数据为基础(数据以长宽公司营帐出账数据为准)，每月佣金的提成比率(主营收入提成比率将根据实际收入进行核算)，见附件《代理商考核规定》。乙方的收入计算如下：收入=佣金-超标费用-材料费用-处罚金-扣款-垫付费用+甲方额外奖励奖金。甲方负责旗舰店/营业厅房租。协议自双方签字盖章且乙方足额缴纳销售代理风险保证金之日起生效。该协议附件《旗舰店/营业厅管理规定》规定旗舰店房租由总公司支付，走总公司费用报销流程；营业厅房租由分公司支付，走分公司费用报销流程。旗舰店租金总价需≤5万元/月。旗舰店的初次添置固定资产、办公设备费由东区分公司承担；营业厅的初次添置固定资产、办公设备费由分公司承担。旗舰店和营业厅的日常办公费用均由旗舰店/营业厅对应代理商承担。《代理商考核规定》第3.1.1条“2011年每月东区分公司主营收入任务具体分配”对佩宝公司每月所需完成的主营收入作出约定。第3.1.2条“新增主营收入考核佣金比率”对佣金比率作出约定，其中若新增主营收入完成率小于65%，佣金比率为21%。第4.1条规定佣金的计算方式为销售净值*提成比率。第4.2条规定运营服务部对本月的数据进行核算，并根据本考核办法对考核对象进行考核，报公司领导审批。第4.3条规定返点核算，指扣除增值类(材料费、设备、礼包等成本是由代理公司承担的)收入后，剩余新增主营收入的结算，数据以营帐中心数据为准，具体结算办法如下：1)、如未完成指标：返点=新增主营收入*佣金比率；2)、总体指标未完成，但是本区域指标完成，奖励区域总体收入的0.05%；3)、总体指标完成，本区域指标完成，分公司拿出整体收入的1%作为奖励，按贡献比率进行分配。庭审中，佩宝公司确认2010年、2011年的风险保证金均未支付。佩宝公司认为，自2011年10月起，长宽公司无正当理由不再向佩宝公司提供营帐数据，同时关闭佩宝公司登录长城宽带营帐受理平台的登录名和密码权限。佩宝公司多次与长宽公司交涉无果，遂提起诉讼，请求：1、长宽公司向佩宝公司支付拖欠佣金1,790,123.47元；2、长宽公司向佩宝公司提供2011年10月1日至2012年4月30日的营帐数据，并根据该数据支付佩宝公司相应的佣金。 2、经核对，双方对以下数据无异议：(1)、佩宝公司营业收入分别为2010年5月3,337,392元、6月2,854,153元、7月3,090,482元、8月2,368,001元、9月2,373,670元、11月2,685,568元、12月2,583,760元、2011年1月2,171,462元、2月1,811,189元、3月2,071,838元、4月1,696,475元、5月2,762,226元、6月1,869,956元、7月2,492,778元、8月1,690,012.50元、9月1,704,751元。(2)、长宽公司应向佩宝公司支付5月、6月安装人员奖金35,537元和34,477元、苏宁业务补贴700元、联通3G补贴2,800元。(3)、佩宝公司领取的材料费：2010年6月75,672.82元、7月61,723.51元、9月35,404.23元、10月101,980.93元、11月54,442元、12月46,366元、2011年1月58,517.92元、2月34,608.59元、3月36,150元、4月39,100元、5月26,500元、6月23,540元、7月25,720元、8月7,340元、9月13,560元。(4)、罚款：2010年7月3,300元、9月2,560元。(5)、佩宝公司法定代表人卢某某分别于2011年6月11日、9月13日确认2010年5月、8月的实际返点应为187,072.15元和338,732.37元。(6)、佩宝公司收到长宽公司支付的佣金共计5,466,944.01元。 原审中，原审法院于2012年9月20日至南京东路派出所调查长宽公司报警一事。该派出所民警刘建伟称，长宽公司自2011年10月11日起至10月15日连续报警，称长宽公司与佩宝公司、案外人天某(上海)信息科技有限公司(以下简称“天某公司”)之间就佣金问题发生争议，佩宝公司与天某公司每天派人冲击长宽公司办公室。后经协调，各方约定于10月18日在古象大酒店进行协商。10月18日下午2点，佩宝公司、天某公司的卢某某、胡斌、黄阁未、方振兴，长宽公司的吴自明、陈刚及曾一尘律师到古象大酒店进行协商。佩宝公司要求长宽公司支付佣金，长宽公司认为佩宝公司未交纳保证金，合同无法履行，要求佩宝公司在一周内交纳保证金，否则合同解除。佩宝公司法定代表人卢某某表示同意。后民警分别致电长宽公司和佩宝公司了解情况，得知佩宝公司未按约定交纳保证金。佩宝公司对该调查笔录的真实性无异议，但认为警官所述内容与事实不符，佩宝公司并未冲击长宽公司办公场所，只是公司法定代表人到长宽公司催讨款项，双方并未约定一周内交纳保证金，佩宝公司的法定代表人也没有同意不交保证金就解除合同。长宽公司对该调查笔录的真实性无异议。 原审认为：1、协议是双方当事人通过要约、承诺的方式协商一致的结果。因此，在协议成立后，任何一方未经对方同意，都不得改变协议内容。本案所涉两份《销售代理协议》明确约定风险保证金的缴纳系协议生效的先决条件，而佩宝公司至今未缴纳风险保证金，协议所附条件未成就，故系争协议处于不确定状态，即本案系争协议尚未生效。虽然佩宝公司已实际履行，但这并不足以证明双方就合同内容的变更达成一致意见，而且在南京东路派出所协调过程中，长宽公司就佩宝公司未缴纳风险保证金一事提出异议，故佩宝公司认为双方已就协议内容的变更达成一致意见，缺乏法律及事实依据，原审法院不予采信。 2、虽然本案系争协议未生效，但长宽公司确认佩宝公司已实际履行销售代理工作，故佩宝公司有权向长宽公司主张相应佣金。庭审中，双方就佣金比率的计算方式和主营收入存在争议。关于佣金比率，佩宝公司主张2010年5月至2011年9月的佣金比率为21%，长宽公司则辩称除2010年6、7月的佣金比率为19%，其余均按21%计算。对此，原审法院认为，协议1中虽未对佩宝公司的佣金比率作出明确约定，但长宽公司提供的《五月份代理商考核办法》中明确约定佣金比率为19%，并规定该办法作为销售代理协议的补充条款。故长宽公司的此项辩称于法有据，原审法院予以采信。关于主营收入，原审法院认为，从佩宝公司提供的公证书中邮件来看，佩宝公司主营收入应包括常规社区及备用社区的主营收入和增值收入，但不包括用户身份证缺失相对应的主营及增值收入，故2010年10月份的主营收入中应扣除22,500元。同理，长宽公司在对账中发现在计算9月份佩宝公司主营收入中将用户身份证缺失相对应的6,680元计入在内，故在10月份的对账中予以列明，该笔费用应在主营收入中予以扣除。依此计算，长宽公司应向佩宝公司支付佣金共计8,438,985.41元。此外，根据庭审查明的事实，长宽公司还应向佩宝公司支付安装人员奖金70,014元、苏宁业务补贴700元、联通3G补贴2,800元，故长宽公司应向佩宝公司支付佣金共计8,512,499.41元。 3、关于长宽公司是否可以向佩宝公司主张扣除相关的材料费、罚款、扣款等费用。原审法院认为，根据公平原则，本案系争的《销售代理协议》虽未生效，但长宽公司应根据佩宝公司实际履行《销售代理协议》的情况支付相应佣金。同理，对于佩宝公司在实际履行过程中向长宽公司领取材料、长宽公司代佩宝公司垫付相关费用，以及佩宝公司因违规行为而产生的相关罚款等费用，亦应由佩宝公司自行承担，故长宽公司有权向佩宝公司主张扣除相关合理费用。庭审中，双方除对佩宝公司领取的材料费以及2010年5月、8月的实际返点予以确认外，对2010年5月至2011年9月的罚款、扣款、垫付费、长宽公司已支付的费用存在争议。原审法院对此作如下分析及认定：(1)、关于双方争议的罚款金额，因双方对2010年6月6,070元及10月的1,860元无异议，原审法院对此予以确认。对于长宽公司主张的2010年6月罚款中剩余的2,200元，双方均确认该款属于5月份的罚款，因双方已就5月份的相关费用进行核实并确认，故长宽公司再向佩宝公司主张5月份的罚款，缺乏法律及事实依据，原审法院不予支持。关于长宽公司主张的老转新费用27,500元，因长宽公司未提供证据证明佩宝公司将老用户转为新用户属于违约行为，故原审法院对此不予支持。另长宽公司还主张应扣除2010年9月6,680元、10月22,500元、11月7,200元、12月16,650元以及2012年5月的31,840元，因9月、10月的费用已在佩宝公司的主营收入中予以扣除，长宽公司再行主张属于重复扣款，原审法院对此不予支持。而11月、12月及2012年5月的费用，该三笔费用亦属扣身份证费用，并未计入主营收入中，故长宽公司主张扣款缺乏法律及事实依据，原审法院对此亦不予支持。(2)、关于扣款，长宽公司认为根据公证书所涉邮件内容，佩宝公司应承担扣款共计111,189元(2010年6月2,760元、7月1,500元、10月5,740元、11月5,740元、12月9,890元、2011年1月14,100元、2月12,220元、3月11,200元、4月7,710元、5月8,529元、6月4,300元、7月9,270元、8月4,860元、9月13,370元)。经查，2010年6月份扣款包括备用小区退费及退费扣补贴费用，其中，备用小区退费360元系长宽公司针对佩宝公司未履行职责处以罚款，但因计算佩宝公司佣金时系按主营收入的21%计算，故按照公平原则，该笔退费亦应按21%计算。“退费扣补贴费用”2,400元发生时间早于本案系争合同签订时间，故与本案无关。同理，同年7月份“退费扣补贴费用”1,500元亦与本案无关。11月、12月的“扣退费用户增值服务费”因长宽公司未列明费用发生的时间，长宽公司亦未提供其他证据证明与本案有关，故原审法院不予采信。2010年10月、2011年1月-9月“扣退费用户增值服务费”除用户张晓烨等5人的相关费用属于系争合同期前老用户退款及8月联通3G补贴费400元之外，其余费用均为合同期内用户退款，共计88,409元。考虑到长宽公司计算佩宝公司佣金时系按21%计算，故按照公平原则，该退费亦应按21%计算。综上，佩宝公司应承担的扣款共计18,641.49元。(3)、至于长宽公司主张的垫付房租、水电费、电话费、宣传费等费用。首先，关于长宽公司主张的2011年7月、9月的房租超支费用，协议2第二十条明确约定长宽公司负责旗舰店及营业厅的房租，虽然协议2附件《旗舰店/营业厅管理规定》约定旗舰店月租金不得超过5万元，但并未约定超过部分由佩宝公司承担，而且双方当事人并未就佩宝公司使用旗舰店及营业厅的租金承担签订相关协议，故长宽公司要求佩宝公司承担该笔房租超支费用，缺乏法律及事实依据，原审法院难以采信。至于长宽公司主张其垫付的电话费、水电费、手机费、印刷制作费等费用，因《旗舰店/营业厅管理规定》明确旗舰店和营业厅的日常办公费用均由旗舰店、营业厅相应代理商承担，而且从佩宝公司法定代表人卢某某签字确认的2010年5月、8月的返点数据表来看，佩宝公司亦认可该费用由佩宝公司承担，故2010年6月、7月、9-11月的电话费等办公费用应由佩宝公司承担。但佩宝公司对长宽公司提供的长宽东区分公司账套中编号32、35、38、39、41、54、56-2签字的真实性有异议，长宽公司未提供其他证据予以证明，且不要求对上述证据进行鉴定，故原审法院对上述办公费用不予支持。另编号29、30属于固定资产费用，《旗舰店/营业厅管理规定》规定初次添置固定资产、办公设备费由东区分公司或分公司承担，长宽公司未提供证据证明上述费用并非初次添置费用，故该费用亦不应由佩宝公司承担。另外关于编号33、34、42相关培训费、宣传费、购促销礼品费，因该费用系佩宝公司为履行销售代理工作的必要支出，故应由佩宝公司承担。综上，佩宝公司应承担的材料费、罚款、扣款等费用共计1,731,696.65元。 4、关于长宽公司已支付的费用。除佩宝公司确认已收到的佣金5,466,944.01元之外，长宽公司还分别于2010年12月22日、2011年1月31日、2011年6月21日向佩宝公司支付140,534.82元、8,400.96元、58,640.20元以及272,246.49元。虽然长宽公司的记账凭证、付款回单注明上述款项为工程备用金、房租，但佩宝公司开具的发票均注明“佣金返点”。佩宝公司虽诉称系根据长宽公司要求开具相应发票，但未提供证据予以证明，原审法院对此不予采信，故原审法院确认上述四笔款项属于长宽公司支付的佣金。综上，扣除上述费用，长宽公司还应向佩宝公司支付佣金共计834,036.28元。 5、关于佩宝公司主张长宽公司提供2011年10月1日至2012年4月30日的营帐数据，并根据该数据支付相应佣金的诉请。原审法院认为，根据“谁主张谁举证”的原则，因佩宝公司未能提供相应证据证明其在此期间实际履行相应的销售代理工作，故其主张长宽公司提供2011年10月至2012年4月的营帐数据，并要求长宽公司支付相应佣金的诉请，缺乏法律及事实依据，原审法院难以支持。 据此，原审法院判决如下：一、长宽公司应于判决生效之日起十日内向佩宝公司支付佣金834,036.28元；二、驳回佩宝公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,911.11元，由佩宝公司负担8,770.75元，长宽公司负担12,140.36元。 判决后，佩宝公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定双方签订的协议未生效错误。两份协议均约定佩宝公司交纳15万元风险保证金作为协议生效的条件，但双方并没有实际履行该条款，长宽公司也没有因此取消佩宝公司的代理权，因此，双方以实际履约的行为对协议生效条款进行了变更，两份协议均已生效。2011年10月，长宽公司以佩宝公司未交纳15万元保证金为由毁约，造成佩宝公司损失。长宽公司应当向佩宝公司提供2011年10月1日至2012年4月30日的营帐数据，并根据该数据支付佩宝公司相应的佣金。2、2010年6月、7月的佣金返点比例应当为21%，而非19%。3、原审有关垫付款的认定有误。长宽公司主张的垫付款中只有一张发票的抬头是佩宝公司、金额为288.20元，其余发票的抬头或者是长宽公司、或者没有记载，且上述发票已经由长宽公司做账。上述费用也并非垫付费用，而是佩宝公司作为长宽公司代理商帮助长宽公司完成代理事务后发生的费用，佩宝公司持发票向长宽公司报销。协议2约定旗舰店和营业厅的日常办公费用均由旗舰店和营业厅对应的代理商承担，协议1对于办公费用的负担没有约定，现长宽公司主张的办公费用均发生在协议1履行期间，不应由佩宝公司承担。长宽公司提供的长宽东区分公司账套中编号33、34、42相关培训费、宣传费、购促销礼品费也不应由佩宝公司承担。4、长宽公司分别于2010年12月22日、2011年1月31日向佩宝公司支付140,534.82元、8,400.96元、58,640.20元为工程备用金，长宽公司于2011年6月21日向佩宝公司支付272,246.49元为归还佩宝公司为长宽公司垫付的房租，佩宝公司开具经营项目为“佣金返点”的发票系根据长宽公司要求，长宽公司不能提供证据证明双方协商一致将上述四笔款项用于冲抵佣金，故原审认定上述四笔款项用于支付佣金不当。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判支持佩宝公司的诉讼请求。 长宽公司答辩称：1、原审判决认定双方签订的协议未生效正确。两份协议均约定佩宝公司交纳15万元风险保证金作为协议生效的条件，但佩宝公司没有履行该义务。在双方至派出所调解过程中，长宽公司仍然要求佩宝公司在一周内交纳风险保证金，佩宝公司也未支付，导致讼争协议未生效的责任在佩宝公司。虽然，双方在发生争议之前有过合作，但从2011年10月开始，双方就不再合作，佩宝公司要求长宽公司提供2011年10月1日至2012年4月30日的营帐数据，并据此主张相应的佣金，缺乏事实和法律依据。2、2010年5月至8月期间返点比例依照《五月份代理商考核办法》的规定为19%，2010年9月15日签订的《销售代理协议—补充协议》中约定“返点比例调整为21%”，说明此前的返点比例肯定不是21%。因佩宝公司对2010年5月及8月的返点收入数据有异议，故双方协商2010年5月及8月的返点比例为21%，佩宝公司提出2010年6月、7月的佣金返点比例也应当为21%，与事实不符。3、原审有关垫付款的认定正确。长宽公司主张的垫付费用均是佩宝公司在经营过程中产生的办公费、材料费、宣传费以及培训费等经营成本，按照协议约定理应由佩宝公司承担。佩宝公司法定代表人卢某某签字确认的2010年5月及8月的收入确认单中就包含上述垫付费用的项目。长宽公司为佩宝公司垫付相关费用之前均要求佩宝公司法定代表人卢某某在报销单据上签字确认，也足以说明该费用是佩宝公司的经营成本。4、双方在本案所涉协议合作期间，确有其他工程合作合同。长宽公司分别于2010年12月22日、2011年1月31日向佩宝公司支付140,534.82元、8,400.96元、58,640.20元为工程备用金，后双方为简化操作，约定以工程备用金代为支付返点收入，为此，佩宝公司开具经营项目为“佣金返点”的发票。长宽公司于2011年6月21日向佩宝公司支付272,246.49元为返点收入，相关人员在付款明细中错误记载为“房租”。佩宝公司主张该笔款项系长宽公司归还佩宝公司为长宽公司垫付的房租，并在二审中提供垫付房租的证据，长宽公司均不予确认。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，佩宝公司提供一组发票和付款凭证，以证明佩宝公司为长宽公司垫付房租。上述证据经长宽公司质证，长宽公司对上述证据的真实性无异议，承认上述发票上所列的营业厅和旗舰店是长宽公司下属的营业厅和旗舰店，由于长宽公司东区分公司的账目比较混乱，长宽公司账上无法反映上述款项是否支付，但不认可由佩宝公司代付。本院据此认定以下事实：佩宝公司支付了乾溪营业厅、丰庄营业厅、曹杨营业厅、真如营业厅、真光营业厅、长宁营业厅、真北营业厅、桃浦营业厅、青浦营业厅、曹杨旗舰店的房租、房租税金、物业管理费共计236,535.90元。其中，佩宝公司主张支付丰庄营业厅2011年2月1日至同年7月31日的房租24,000元的发票记载为“办公用品”，但对应的付款凭证附言记载为“丰庄营业厅房租”，收款人庄华勇为丰庄营业厅所在地丰庄北路XXX号的出租人，有先前丰庄营业厅房租税金凭证相印证，故本院认定该24,000元为佩宝公司支付的房租。另外，佩宝公司于2010年8月还支付桃浦营业厅装修费23,690元、乾溪受理点装修费5,000元。 本院认为：关于双方当事人签订的两份销售代理协议是否生效的问题。两份协议均约定佩宝公司交纳15万元风险保证金作为协议生效的条件，但佩宝公司没有履行该义务。由于协议1双方已经实际履行完毕，可以视作双方对该协议的生效条款作出了变更，该协议已经生效。双方在履行协议2的过程中发生争议，在双方至派出所调解过程中，长宽公司仍然要求佩宝公司交纳风险保证金，故佩宝公司主张双方已就协议生效条款的变更达成一致意见，缺乏事实依据，原审认定协议2未生效并无不当。由于佩宝公司未支付风险保证金，导致双方当事人从2011年10月开始终止合作，此后佩宝公司没有为长宽公司提供代理销售服务，佩宝公司要求长宽公司提供2011年10月1日至2012年4月30日的营帐数据，并据此主张相应的佣金，缺乏事实和法律依据，不能成立。 关于2010年6月、7月的佣金返点比例问题。虽然协议1中对佣金比率未作出明确约定，但长宽公司提供的《五月份代理商考核办法》中明确规定2010年5月起的返点比例为19%，并规定该办法作为销售代理协议的补充条款；另外，双方于2010年9月15日签订的《销售代理协议—补充协议》中约定“返点比例调整为21%”，也说明此前的返点比例并非21%，故长宽公司主张该期间的佣金比率为19%于法有据。佩宝公司以双方2010年5月及8月商定的返点比例为21%，主张2010年6月、7月的佣金返点比例也应当为21%，缺乏事实依据，不能成立。 关于垫付款项的问题。长宽公司主张的垫付费用均是佩宝公司履行协议1期间产生的办公费、宣传费、培训费等经营成本，按照协议1的约定，佩宝公司收入中应当扣除除房租以外的垫付费用，且佩宝公司法定代表人卢某某签字确认的2010年5月及8月的收入确认单中，就包含扣除上述项目垫付费用的内容，即佩宝公司认可上述费用应当由其承担。因此，原审对长宽公司垫付费用的认定并无不当。至于佩宝公司主张在两份协议履行期间为长宽公司垫付房租一节，协议1将房租排斥在佩宝公司收入中应当扣除的长宽公司垫付费用之外，说明房租应当由长宽公司承担。从双方的履行行为看，双方均有支付房租及物业费的情况。协议2虽然没有生效，但双方已经实际履行部分时间，协议2第二十条明确约定长宽公司负责旗舰店及营业厅的房租。综合两份协议的约定和实际履行情况，从公平合理的角度考虑，双方协议履行期间发生的旗舰店及营业厅的房租应当由长宽公司承担。现佩宝公司提供证据证明其支付了部分旗舰店及营业厅的房租，长宽公司不能提供相反的证据反驳，故本院认定佩宝公司代长宽公司垫付房租、房租税金、物业管理费共计236,535.90元。对佩宝公司提出的装修费的问题，因无证据证明应当由长宽公司负担，故本院不予支持。 关于长宽公司已经支付的费用问题。现已查明佩宝公司明知长宽公司分别于2010年12月22日、2011年1月31日支付140,534.82元、8,400.96元、58,640.20元均为工程备用金，但在与上述付款对应的发票上记载经营项目为“佣金返点”。佩宝公司主张系根据长宽公司要求开具相应内容的发票，但未提供证据予以证明，故长宽公司主张双方约定以工程备用金代为支付返点收入成立。至于长宽公司于2011年6月21日向佩宝公司支付的款项272,246.49元，长宽公司在付款明细中记载为“房租”，但佩宝公司在相对应的发票上记载经营项目为“佣金返点”。虽然佩宝公司提供证据证明其垫付部分房租的事实，但佩宝公司主张的金额与上述付款不相吻合，故本院难以认定该笔款项系长宽公司返还佩宝公司垫付房租，仍应按照发票记载内容认定为支付佣金返点。故原审法院确认上述四笔款项均属于长宽公司支付的佣金，也无不当。综上所述，长宽公司还应支付佩宝公司佣金1,070,572.18元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、撤销上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民二(商)初字第38号民事判决；。 二、被上诉人上海长城宽带网络服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海佩宝智能科技有限公司支付佣金人民币1,070,572.18元；。 三、对上诉人上海佩宝智能科技有限公司的其他诉讼请求不予支持。 如果被上诉人上海长城宽带网络服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币20,911.11元，由上诉人上海佩宝智能科技有限公司负担人民币8,405.35元，被上诉人上海长城宽带网络服务有限公司负担人民币12,505.76元。二审案件受理费人民币13,360.87元，由上诉人上海佩宝智能科技有限公司负担人民币10,055.39元，被上诉人上海长城宽带网络服务有限公司负担人民币3,305.48元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱志红 代理审判员 杨喆明 代理审判员 陶 静 二○一三年九月十八日 书 记 员 夏秋凤 |
