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（2013）浦民二(商)初字第539号 原告（反诉被告）XX，男，19XX年XX月XX日生，汉族，住广东省XX号。 委托代理人XX，上海XX律师事务所律师。 被告（反诉原告）XX有限公司XX分公司，住所地上海市XX号。 负责人XX，总经理。 委托代理人XX，女，XX有限公司XX分公司工作。 委托代理人XX，上海市XX律师事务所律师。 被告XX有限公司，住所地上海市XX号。 原告（反诉被告）XX（以下简称原告）与被告（反诉原告）XX有限公司XX分公司（以下简称被告XX公司XX分公司）、被告XX有限公司（以下简称被告XX公司）承包经营合同纠纷一案，本院于2013年2月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年3月19日公开开庭进行了审理。后本院裁定将本案转为普通程序，由审判员孙黎担任审判长，与代理审判员杨巍、人民陪审员张蓓莉组成合议庭，于2013年7月4日公开开庭进行了审理。原告（参加第二次庭审）及其委托代理人XX、被告XX公司XX分公司的委托代理人XX、XX（参加第二次庭审）到庭参加了诉讼。被告XX公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告诉称：原告、被告XX公司XX分公司双方于2012年7月8日开始商谈并签订《承包经营合同》，约定被告XX公司XX分公司将位于上海市XX号地下一层XX号铺位发包给原告承包经营。合同约定承包费用为每月16,913元（人民币，下同），支付方式为按三个月为一期支付。第一期经营使用费于2012年7月15日付清，约定保证金为50,739元，同时约定“任何一方如未按合同条款履行，导致中途终止合同，并且过错方未征得对方谅解的情况下，则视为违约，双方同意违约金为50,739元；若违约金不足弥补无过错方的损失，则违约方还需就不足部分支付赔偿金”。另外，被告XX公司XX分公司提出合同外需支付进场费5万元，说明是“办理商铺装修费用，内含消防、执照，用房东大执照，原告不需办理”。合同签订后，被告XX公司XX分公司于2012年7月12日向原告出具《承诺书》1份，再次向原告承诺“经营期间内商铺的一切相关执照（工商执照、税务登记证、食药监许可证、消防批准等）全部由其办理并维护其有效性，承担所有法律责任”。《承包经营合同》签订后，原告按约履行合同义务，由于被告XX公司XX分公司的收款账号是XX个人账号，被告XX公司XX分公司出具《授权声明》，原告于2012年7月11日向该账户支付进场费、保证金及承包费151,478元，被告XX公司XX分公司收款后向原告出具了相应的收款凭证。但此后被告XX公司XX分公司无法提供合同约定的相关证照。原告试营业期间多次遭到消防局、工商局、食药监局等部门上门查处，命令要求停止违法经营活动，被告XX公司XX分公司也因此受到行政处罚。原告和多家商户一起多次要求被告XX公司XX分公司提供合法证照，保证经营活动的合法性。被告XX公司XX分公司一直无法提供。原告和一些商户因无证无照至今无法开展正常的经营活动。由于以上不利因素，以致原告等商户无法正常营业而无奈停业，被告XX公司XX分公司书面通知原告，要求原告“必须于2012年12月16日前开门营业，否则将采取强制开门等措施，后果自负”等等。虽经多次沟通，被告XX公司XX分公司仍坚持要求原告在无证情况下开门营业，原告迫于无奈于2012年12月21日向两被告发函催告其应于2012年12月28日前提供相关经营执照，否则原告只能解除系争合同，但两被告直至本案起诉时仍无法提供经营所需证照。原告认为，被告XX公司XX分公司未按约提供相关经营执照已构成根本违约。被告XX公司XX分公司经催告后仍不履行合同义务，原告只能要求解除合同、返还财产、赔偿损失。被告XX公司作为总公司，应当对被告XX公司XX分公司的行为承担连带民事责任。故诉至法院，请求判令：（1）解除原告与被告XX公司XX分公司签订的《承包经营合同》；（2）被告XX公司XX分公司立即退还原告已支付的进场费、押金、承包费共计151,478元；（3）被告XX公司XX分公司支付原告装修费用、商铺中介费、人工损失等赔偿金共计119,323.50元；（4）被告XX公司对被告XX公司XX分公司的付款及赔偿义务承担连带保证责任；（5）诉讼费由被告XX公司XX分公司、被告XX公司负担。 被告XX公司XX分公司辩称：同意解除合同；双方系租赁合同关系，而非承包经营合同关系；合同约定被告XX公司XX分公司负责办理证照，而不是提供证照；被告XX公司XX分公司一直在按照约定办理相关执照；原告的停业和查处行为无关，除药监部门查处过3个商铺外，没有管理部门查处过；承包费原告交至2012年11月21日，进场费、押金属于被告XX公司XX分公司履行合同义务的对价，原告所述损失及损失与被告XX公司XX分公司的关系无证据证明，且属于原告经营支出的必须费用，不同意原告诉请。 被告XX公司提交了书面答辩意见：被告XX公司与原告之间系租赁合同关系，并非承包经营合同关系，被告XX公司将房屋交付使用已经履行了合同的主要义务，原告理应支付租金，证照的办理属于租赁合同的次要、附随义务；根据当地行政机关整体办理相关权证手续的进程，被告XX公司已积极、主动办理全部手续，虽然属于提前开业经营，但已经获得当地行政机关认可；原告系因个人经营不善，导致亏损后通过恶意诉讼的方式挽回损失，原告已经拖欠租金将近四个月，被告XX公司同意解除合同，并将另行追究其违约责任。 被告XX公司XX分公司反诉称：被告XX公司XX分公司与原告配偶XX于2012年7月11日签订《租赁合同》，将位于上海市XX号地下一层XX号商铺出租给原告用于商业经营活动。被告XX公司XX分公司又通过于同年7月11日向XX出具《承诺书》以及在同月下旬与原告签订名为《承包经营合同》的租赁合同的形式，对《租赁合同》进行了部分条款的变更，第三条中的免租期延至2012年8月20日，第五条第四款关于系争商铺营业执照办理的约定由原告自行办理变更为由被告XX公司XX分公司办理。《租赁合同》签订后，XX即支付了首季度租金50,739元，但之后因原告经营不善，从2012年11月起不再支付相应租金，并于2013年1月以向法院提起诉讼的方式明确表示拒绝履行支付租金义务并要求解除合同。但在此期间，原告未将系争商铺返还被告XX公司XX分公司。2013年4月2日，被告XX公司XX分公司为避免损失进一步扩大，将系争商铺内原告的财物全部搬出并通知原告后由原告搬离美食广场。原告应当按照合同约定的标准和方式向被告XX公司XX分公司支付实际控制商铺期间的使用费用，但原告至今未付2012年11月21日至2013年4月2日的租金。故反诉请求：（1）解除原告与被告XX公司XX分公司关于上海市XX号地下一层XX号商铺的租赁合同关系；（2）判令原告向被告XX公司XX分公司支付逾期未付租金74981元；（3）由原告承担本案所有诉讼费用。 原告针对反诉辩称：双方合同已经解除；因被告XX公司XX分公司的违约行为导致原告无法继续进行经营，原告也发函给被告XX公司XX分公司要求解除合同，但对方不进行交接，故责任在对方；双方是承包合同关系，支付承包费的前提是被告XX公司XX分公司履行合同义务；原告已经将承包费支付至2012年12月31日，对此双方已予确认；原告设备搬离系争商铺是在2013年3月21日晚上。 经审理查明：2012年7月，原告与被告XX公司XX分公司签订《承包经营合同》一份，约定被告XX公司XX分公司将其所有的上海市XX号地下一层XX号铺位提供给原告经营“XX冰激凌”使用；经营使用期为3年，自2012年7月15日起至2015年7月14日止，被告XX公司XX分公司应于2012年7月15日将房屋腾空交给原告使用，其中免租至2012年8月20日；第一年使用费为每月16,913元，自第二年起，每月月租金递增5%；经营使用费按3个月为一期支付，第一期经营费于2012年7月15日付清，以后每期经营使用费提前15天支付，先付后用；原告同意支付保证金50,739元，除合同另有约定外，被告XX公司XX分公司应于经营使用关系消除且在原告将房屋及其附属物品完好地向被告XX公司XX分公司交割清楚、并付清所有应付费用后一天内将保证金全额无息退还原告；营业执照由被告XX公司XX分公司提供，双方另行签订《安全生产协议》，营业安全由原告全权负责。此前，原告妻子XX代表原告于2011年7月11日与被告XX公司XX分公司签订《租赁合同》一份，《租赁合同》中，除规定营业执照由XX自行办理、免租期至2012年7月25日外，约定的其他权利义务与《承包经营合同》基本相同。同日，XX与被告XX公司XX分公司签署《关于其他费用的约定》一份，约定XX应该支付给原告进场费用等共计5万元，供被告XX公司XX分公司办理商铺外部装修等使用，该笔费用不予退还（该费用含消防、执照、用房东大执照，XX不需办理）。7月12日，被告XX公司XX分公司出具《承诺书》，承诺在经营期间商铺的一切相关证照（工商执照、税务登记证、食药监许可证、消防批准等）全部由被告XX公司XX分公司负责办理并维护其有效性，承担所有法律责任。7月15日，被告XX公司XX分公司将经营场所交付原告。7月19日，XX代表原告向被告XX公司XX分公司支付151,478元。被告XX公司XX分公司出具《收据》三份，确认收到XX支付的第一期3个月租金50,739元、进场费5万元、保证金50,739元。 2012年8月13日，上海市工商行政管理局作出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准由XX和XX投资的企业名称为“XX有限公司”（以下简称XX公司）。2012年11月27日，上海市食品药品监督管理局徐汇分局发给XX公司《餐饮服务许可证》，载明类别为“小吃店”。2013年1月，上海市徐汇区卫生局发给XX公司《上海市公共场所卫生许可证》，经营项目为“饭馆（餐厅）（主营）”。2013年2月28日，上海市工商行政管理局徐汇分局向XX公司发放《企业法人营业执照》。上述证照中XX公司登记的法定代表人为XX，经营地址均包括XX号地下一层XX室。审理中，被告XX公司XX分公司称XX公司的法定代表人已变更为XX。 2012年12月12日，XX时尚购物中心物业管理部向租户发出《告知书》，称购物中心项目部需对购物中心位于XX路和XX路（XX号门）出入口处的安全卷帘门及电子门禁进行不间断全天维护修理工作，施工时间为2012年12月13日至12月22日，施工期间，XX号门出入口及该处的手扶电梯暂时禁止通行。2012年12月，被告XX公司XX分公司向包括原告在内的租户发出《通知》，称租户自2012年12月13日起至今未经商场同意私自关门不营业的行为严重违反物业管理规定，要求租户于2012年12月16日前开门营业，否则将采取强制开门等措施。原告提供其于2012年12月19日致被告XX公司XX分公司的《回函》，称于2012年12月15日收到被告XX公司XX分公司的《通知》，要求原告在2012年12月16日前重新开门营业，原告认为其关门的直接原因在于2012年12月12日收到XX物业通知，从次日起关闭与商铺直接对应的商场出入口，导致原告承租商铺无法正常试营业，只能关门以减少损失；双方签订承包经营合同时，被告XX公司XX分公司答应提供营业执照等供租户使用，但合同签订后五个多月被告XX公司XX分公司仍无法提供相关证照，导致原告试营业时食药监局已上门要求原告补齐证照，被告XX公司XX分公司此前已知悉并告诉原告其承担了有关部门的罚款。被告XX公司XX分公司强行要求原告开门营业，不合法且存在风险，不仅原告需承担责任，被告XX公司XX分公司也可能再受行政处罚。 另查明，原告提供了其为经营“XX冰淇淋”，由XX于2011年10月22日与XX有限公司（以下简称XX公司）签订的《XX冰淇淋特许经营合同》，约定XX公司核准原告在上海市使用XX公司的特许系统开办及经营一家“XX冰淇淋”加盟店。原告又提供2012年8月2日其与XX公司及XX有限公司（以下简称XX公司）签订的《XX装修工程施工协议书》，约定由XX公司装修位于上海XX的“XX上海店”，指派XX为XX公司的项目经理，负责合同履行。同年8月20日，XX公司出具《收据》，确认收到“上海XXXX冰淇淋店”店面装修工程款98923.50元，收款人为XX。原告另提供2012年8月1日与XX签订的《聘用协议书》一份，聘用XX经营原告承包店铺，每月薪资为2300元，每天餐费津贴10元，视经营状况给予奖金。 被告XX公司XX分公司提供了其向XX时尚购物中心其他租户发出的《整改通知书》，内容为食品药品监管局要求租户在2012年10月8日之前将厨房面积增大至不少于8平米以及需在厨房内增设洗菜水斗，要求租户予以整改等。 以上事实，由原告提供的《承包经营合同》、《关于其他费用的约定》、《授权声明》、《付款凭证》、《收据》3份、《承诺书》、《通知》、《XX冰淇淋特许经营合同》、《XX装修工程施工协议书》、《收据》、《聘用协议书》、2012年12月19日《回函》、《委托书》、被告XX公司XX分公司提供的《租赁合同》、《关于其他费用的约定》、《整改通知书》、《企业名称预先核准通知书》、《餐饮服务许可证》、《上海市公共场所卫生许可证》、《企业法人营业执照》及原告与被告XX公司XX分公司的陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，原告与被告XX公司XX分公司签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应予恪守。现双方当事人均提出解除合同，合同已无履行可能与必要，合同目的无法实现，本院判令合同予以解除。本案争议焦点在于：（1）双方合同的法律性质；（2）被告XX公司XX分公司是否存在违约行为，（3）本案如何处理； 关于争议焦点（1），被告XX公司XX分公司、被告XX公司辩称双方签订的合同虽名为《承包经营合同》，但实际为租赁合同，并以原告配偶XX与被告XX公司XX分公司曾签订《租赁合同》作为依据。对此，本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，出租人不对承租人的经营事项负责，也不经营租赁物，此与承包经营合同中发包人对标的物本身具有经营权不同。本案中，就同一标的物，《租赁合同》签订在先，《承包经营合同》签订在后，而《承包经营合同》对《租赁合同》内容的主要变更即体现在由被告XX公司XX分公司负责办理相关证照，说明双方当事人均知晓合同此一义务的变化导致双方法律关系性质的改变，故本院确认双方之间系承包经营合同关系，对被告XX公司XX分公司、被告XX公司的辩称不予采信。 关于争议焦点（2），原告主张的被告XX公司XX分公司、被告XX公司的违约行为系其未按照合同约定办理相关证照。对此，本院认为，首先，《承包经营合同》及被告XX公司XX分公司出具的《承诺书》均确认被告XX公司XX分公司负有办理相关证照的义务；其次，被告XX公司XX分公司提交了包含系争场地的《餐饮服务许可证》、《上海市公共场所卫生许可证》、《企业法人营业执照》，虽然这些证照登记在XX公司名下，但被告XX公司XX分公司当庭提交这些证照的原件说明其可以使用这些证照，而且，证照上登记的XX公司的法定代表人也为被告XX公司XX分公司的员工XX，故本院确认被告XX公司XX分公司已经办理了系争场地的相关证照，履行合同义务；再次，就证照办理，《租赁合同》中约定由原告自行办理，2012年7月12日被告XX公司XX分公司出具的《承诺书》则承诺经营期间的一切相关执照全部由被告XX公司XX分公司负责办理并维护其有效性，故原告应当知晓在承包行为开始时，被告XX公司XX分公司尚未取得相关证照；因证照的办理涉及行政审批，原告应当给予被告XX公司XX分公司相应办理时间；从相关证照的办理时间看，XX公司于2012年8月13日取得《企业名称预先核准通知书》，2012年11月取得《餐饮服务许可证》、2013年1月取得《上海市公共场所卫生许可证》、2013年2月取得《企业法人营业执照》，说明被告XX公司XX分公司确在积极履行办理相关证照义务；最后，原告并未举证证明被告XX公司XX分公司当时未办理证照导致其被责令停业或无法经营，相反，2012年12月19日原告的《回函》中明确其关门的直接原因是商场出入口关闭，相关部门要求补齐证照，但被告XX公司XX分公司承担了罚款，而且被告XX公司XX分公司提交《整改通知书》，认为食品药品监督局系提出其他的整改要求，综合上述事实，本院难以认定被告XX公司XX分公司存在原告诉称的违约行为。 关于争议焦点（3），《承包经营合同》解除后，原告要求返还押金50,739元，本院予以支持。对原告已经支付的承包费，因合同已经履行，原告要求返还缺乏依据，本院不予支持。对于进场费50,000元，虽然2012年7月11日《关于其他费用的约定》中载明该笔费用供被告XX公司XX分公司办理商铺外部装修等费用，不予退还，但因双方约定的3年履行期未满既已解除，被告XX公司XX分公司应按比例返还，合同约定的承包期自2012年7月15日起至2015年7月14日止，本院酌情确定被告XX公司XX分公司向原告返还进场费30,000元。对于原告主张的装修费用、商铺中介费、工资等损失，因被告XX公司XX分公司不存在违约行为，原告该主张缺乏依据，本院不予支持。 关于被告XX公司XX分公司主张原告存在逾期支付租金的违约行为。因双方系承包经营合同关系，租金实为承包费，现原告、被告XX公司XX分公司均确认原告已交纳三个月的承包费共计50,739元。《承包经营合同》约定免租期至2012年8月20日，故原告交纳的承包费应截至2012年11月20日。原告以其与其他租户向被告XX公司的发函主张租期应自2012年10月1日起算，但其并未举证证明被告XX公司XX分公司、被告XX公司已同意原告的请求，故免租期仍应按《承包经营合同》确定。就原告搬出系争商铺的时间，原告主张其于2013年3月21日搬离，被告XX公司XX分公司则主张其于2013年4月2日收回商铺，双方就此均未提供有效证据加以证明，因对此原告负有举证责任，本院以2012年4月2日作为原告搬离的时间。但因2012年12月12日，XX时尚购物中心物业管理部向原告发函告知12月13日至同月22日，XX号门出入口及手扶电梯暂时禁止通行，结合被告XX公司XX分公司提供的其向租户发出的通知，本院确认由于物业维护修理工作导致原告无法正常经营，该10天的承包费应予扣除。故原告未交纳承包费的期间为2012年11月21日至2013年3月21日，根据合同约定每月承包费16,913元，原告应向被告XX公司XX分公司支付承包费67,652元。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任由公司承担，故应由被告XX公司向原告承担返还责任。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）XX与被告（反诉原告）XX有限公司XX分公司于2012年7月签订的关于上海市XX号地下一层XX号铺位的《承包经营合同》； 二、被告XX有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）XX押金50,739元； 三、被告XX有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）XX进场费30,000元； 四、原告（反诉被告）XX应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）XX有限公司XX分公司承包费67,652元； 五、驳回原告（反诉被告）XX的其余诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5,362元，由原告（反诉被告）XX负担3,762元，由被告XX有限公司负担1,600元，反诉案件受理费837元，由被告（反诉原告）XX有限公司XX分公司负担82元，由原告（反诉被告）XX负担755元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 孙 黎 代理审判员 杨 巍 人民陪审员 张蓓莉 二〇一三年九月十八日 书 记 员 陆申甲 |
