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浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）浙湖商终字第280号 上诉人（原审被告）：安吉甲有限公司。 法定代表人：杨甲，执行董事兼总经理。 委托代理人：朱某，京衡律师集团湖州事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某，男，1976年*月*日出生。 委托代理人：陈某，浙江浦源律师事务所律师。 原审被告：安吉乙纸业有限公司。 法定代表人：杨乙，执行董事兼总经理。 原审被告：杨乙，男，1982年6月26日出生。 原审被告：周甲，女，1983年9月7日出生。 上诉人安吉甲有限公司（以下简称甲公司）为与被上诉人李某、原审被告安吉乙纸业有限公司（以下简称乙公司）、杨乙、周甲民间借贷纠纷一案，不服安吉县人民法院（2013）湖安商初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月24日公开开庭进行审理，上诉人甲公司的法定代表人杨甲及其委托代理人朱某，被上诉人李某的委托代理人陈某到庭参加诉讼。原审被告乙公司、杨乙、周甲无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2012年4月20日周乙、安吉丙汽车配件有限公司（以下简称丙公司）向李某借款80万元，约定于2012年5月19日前归还，由杨乙、乙公司、王甲、杨某某担保，2012年4月20日李某在杭州联合银行汇给周乙借款80万元。到期后，债务人均未还款。因公司资金周转困难，2013年1月5日杨乙、乙公司共同向李某借款70万元。双方于2013年1月5日签订借款合同一份，并约定本次借款于2013年1月10日前归还，本次借款由甲公司、周甲作为连带责任保证，保证期限为借款到期之日起二年。2013年1月5日李某按约通过银行转账形式将70万元交付两借款人。2013年1月9日，杨乙支付李某70款项万元。 李某于2013年2月28日向原审法院提起诉讼，请求判令:1.杨乙、乙公司立即归还借款70万元及利息（利息从2013年1月10日起算按照银行同期贷款利率四倍计算至款清止），并承担为实现债权支付的律师代理费损失4.2万元；2.甲公司、周甲对上述债务承担连带法律责任；3.本案诉讼费由杨乙、乙公司、甲公司、周甲承担。 杨乙、乙公司、甲公司、周甲在原审辩称：1. 李某起诉的70万元杨乙已在2013年1月9日归还了。李某认为2013年1月9日的70万元是清偿2012年4月20日杨乙向李某借款80万元中的70万元，但李某没有提供证据予以证明，这是李某的猜测。2.2013年1月5日的中借款人为乙公司，2012年4月20日的借款人为周乙和丙公司，杨乙和乙公司是担保人身份，在法律上借款人与担保人所承担的责任不同，与本案没有关联性。3.2012年4月20日的借条，李某是否履行出借人义务或周乙、丙公司是否已经归还了还不清楚，李某认为2013年1月9日的70万元是用于归还2012年4月20日借款中的70万元没有事实依据，如果李某认为2012年4月20日的80万元债权没有实现，可另行主张，综上，请求法院驳回李某的全部诉讼请求。 原审法院审理认为：李某和杨乙、乙公司之间涉及两笔借款，两债务均为民间借贷之债，杨乙返还了李某70万元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，杨乙归还李某的70万元款项，应当优先抵充已到期的2012年5月19日的80万元债务，而非归还未到期的2013年1月5日所借的债务。杨乙、乙公司、甲公司、周甲辩称于法不符，该院不予支持。李某诉称证据充分，理由正当，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、杨乙、乙公司于判决生效之日起十日内返还李某借款70万元，支付利息（自2013年1月10日起按中国人民银行同期六个月基准利率四倍计算至判决确定给付之日），支付实现债权代理费4.2万元；二、甲公司、周甲对杨乙、乙公司的上述债务负连带清偿责任，甲公司、周甲实际承担保证责任后，有权向杨乙、乙公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元（已减半），由杨乙、乙公司、甲公司、周甲负担。 甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:一、依据现有证据可以证明2013年1月5日借款已归还。被上诉人主张的是2013年1月5日的借款，而该借款各方约定的借期不到5天，属于明显的短期借款。而借款人杨乙在2013年1月9日归还的款项应当是归还2013年1月5日的借款。理由有：1.从时间上分析，各方合同约定借款于2013年1月10日前归还，实际归还时间是2013年1月9日，时间上完全吻合合同的约定。2.在还款的金额上，2013年1月5日的借款金额是七十万元，而2013年1月9日的还款金额也是七十万元，完全吻合。3.从人员的主体身份分析，在2013年1月5日的借款中，杨乙是作为借款人即主债务人身份出面的，而在2012年4月20日的借款中，杨乙是作为多个保证人中的其中一个出现。在一旦需要履行义务时通常债务人是先履行主债务而不会先履行担保债务的。二、被上诉人未能证明2012年4月20日借款未归还的事实。根据被上诉人提交的证据只能证明其在2012年4月20日向丙公司及周乙提供过八十万元借款，及该借款由杨乙等人担保的事实，不能提供该借款至原审庭审时借款人及其他除杨乙之外的担保人尚未归还的有效证据。而该举证责任应由被上诉人承担，就目前证据尚不能有效证明该借款未归还。三、被上诉人与杨乙等存在明显的欺诈故意。2012年4月20日的借款到2013年1月5日尚未归还。根据原审判决的这一事实认定，被上诉人与杨乙、乙公司已共同构成对上诉人的欺诈。因为在2013年1月5日上诉人为杨乙、乙纸业有限公司共同隐瞒了在2012年4月20日的八十万元借款中杨乙、乙公司系担保人，且该借款至今尚未归还的事实。上诉人如果担保，将极大地提高上诉人作为担保人的担保风险，而这也将直接导致上诉人对风险的不可预测与不可防范，进而直接影响上诉人的真实意思表示，使上诉人在不知情的情况下作出错误的意思表示。根据担保法第三十条及最高院关于担保法解释第四十条的规定，上诉人作为担保人无需承担民事责任。四、原审适用法律错误。原审法院依据最高院关于适用合同法司法解释（二）第二十条的规定，判决上诉人承担连带清偿责任系适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 李某在二审中辩称：一、上诉人认为2013年1月5日杨乙、乙公司的借款已归还与事实不符，无事实证明借款已经归还。1.杨乙汇款70万是事实，但不能认为是归还2013年1月5日的借款。70万归还的借款是归还1月5日的借款与事实不吻合。2.2012年4月20日由杨乙及乙公司担保的债务在此之前杨乙通过个人归还过10万，是杨乙通过现金的形式交付的，杨乙曾经出具收条给杨乙，原审时杨乙没有出示该证据。3.身份主体上说，2012年4月20日杨乙及乙公司是担保人，2013年1月5日是借款人，但对被上诉人来说，2012年4月20日借款已经到期未归还，他们均是债务人，并无区别。杨乙与公司需要向被上诉人承担全部的清偿责任，杨乙及公司对被上诉人有到期未履行的债务，其并没有权利进行选择先归还何笔债务，在履行该义务时法律没有赋予选择优先归还哪笔债务的权利。二、上诉人提出被上诉人未能证明2012年4月20日的借款未归还。被上诉人认为上诉人混淆概念，债务是否得到清偿应由债务人本身及主张人举证。债务人未提供证明证明其履行了全部的还款义务，而上诉人作为提出该主张的当事人，也无证据证明2012年4月20日的债务已经清偿，被上诉人无义务证明该笔债权是否已经得到清偿。事实上2013年1月9日前该笔债务并未完全清偿。三、被上诉人没有与杨乙等人串通欺诈上诉人，上诉人与杨乙本身是堂兄弟关系，在安吉开办企业，被上诉人没有言语欺诈和诱骗上诉人，恰恰相反是上诉人主张自愿为杨乙提供担保的，上诉人为杨乙借款提供担保是基于其对杨乙充分信任而不是被被上诉人欺骗，是基于堂兄弟关系，上诉人对杨乙的信誉及财务状况十分清楚，现在杨乙违反约定违反了诚实信用原则，如按照上诉人逻辑推断，被上诉人更有理由认为是上诉人与杨乙串通，且无法律规定债权人在出借款项前有义务主动告知担保人债务对外负债状况。上诉人基于对杨乙的信任提供担保应承担相应的法律责任。四、被上诉人认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确。上诉人认为被上诉人与杨颖串通欺诈并无证据证明，如果不是上诉人主动要求为杨乙及公司借款提供担保，被上诉人也不可能借款给杨乙。被上诉人参观过上诉人开办的企业并当场签订了借款及保证协议，现在上诉人认为是被上诉人串通欺诈，在事实上也不符合常理。原审法院在查明事实的基础上适用合同法司法解释二第二十条规定判决完全符合法律规定。1.2013年1月9日，杨乙还款70万，不足以清偿对被上诉人全部债务。2.2013年1月5日与2012年4月20日两笔借款均是民间借贷之债，均是金钱给付之债。3.2013年1月9日，杨乙向被上诉人于2013年1月5日借款债务尚未到期。4.现在对冲抵哪笔债务，上诉人与被上诉人意见不同，原审法院适用该条规定确定冲抵顺序并无不当。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 乙公司、杨乙、周甲在二审中未作答辩。 二审中，各方当事人均无新的证据提交。本院确认一审查明的基本案件事实。 本院认为，本案主要的争议焦点是本案借款是否已经归还及上诉人是否应承担本案担保责任。 第一，各方当事人对本案借款的真实性以及杨乙于2013年1月9日汇款70万元的事实均无异议，争议在于该70万元系归还哪笔借款。因李某与杨乙之间有另一笔发生在2012年4月20日的80万元借款，在此借款中，杨乙的身份是担保人，约定是于2012年5月19日归还。综观本案，首先，两笔借款中，杨乙的身份不同，前一笔80万是担保人，后一笔是借款人，按照常理，一般行为人应当先归还自己的借款，再代偿他人的担保款；其次，两笔借款的金额相差10万元，而杨乙的汇款金额为70万元，与后一笔对应；再次，后一笔70万元借款约定于2013年1月10日之前归还，杨乙于2013年1月9日还款给李某，时间也符合约定。最后，李某也未能提供证据证明其与杨乙明确约定该70万元系偿还前一笔借款。综上，本院认定70万元系杨乙归还本案借款。 第二，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。从该条规定的上下文文意理解看，其中的“债务人”是指主债务人，并不包括保证人，故本案并不符合该条适用的情形。 综上，因本案借款已归还，上诉人甲公司无需承担本案担保责任，其上诉有理，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安吉县人民法院（2013）湖安商初字第148号民事判决； 二、驳回被上诉人李某在原审的诉讼请求。 一审案件受理费5400元，二审案件受理费10800元，均由被上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 静 代理审判员 张鹤鸣 代理审判员 唐伟伟 二O一三年九月十八日 本件与原本核对无异 书 记 员 史 倩 |
