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（2013）沪一中民四(商)终字第1117号 上诉人（原审原告）甲房产公司， 上诉人（原审被告）张某某 上诉人（原审被告）吴某 上诉人甲房产公司为与上诉人张某某、吴某企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民四(民)初字第3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月3日公开开庭进行了审理。甲房产公司委托代理人孔庆德、张某某及吴某委托代理人王建军及张某某另一位委托代理人赵晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：张某某原在上海海广房地产有限公司（以下简称海广公司）工作，该公司与甲房产公司当时的法定代表人均为刘浩清。1997年6月1日，甲房产公司与张某某签订协议书一份，约定甲方（即甲房产公司）聘乙方（即张某某）为公司经理，月薪（包括海广公司津贴）为8,500元，（张某某）不再担任其它公司任何公职；应乙方要求，甲方按乙方月薪的30％（计2,550元，包括海广公司为其投保部分）交由乙方自行负责养老、医疗及其它各项保险等支出；每项工程竣工后，由董事长另行核发奖金。1997年8月20日，甲房产公司杨总经理向财务发通知：张某某月薪8,500元、保险等费用2,550元，包括海广公司所发部分，自1997年6月起执行；8月份起每月发给车辆补贴1,000元，与车辆有关的费用不再报销，并在该通知上书写请张某某经理阅。双方劳动合同期满后未再续订，但仍继续履行各自的劳动权利义务，成立事实劳动关系。 在海广公司及甲房产公司工作期间，张某某的社会保险费缴纳单位分别为上海春申江实业总公司、上海艺华电器厂、上海麒麟电器厂。社会保险费金额由张某某承担，甲房产公司每月支付社保补贴。 1996年8月，刘浩清委托张某某对其居住的本市广元路31号房屋客厅吊平顶、门楼花岗石、进门中厅天棚进行维修。 1996年8月7日、1997年6月2日，上海市教育发展基金会刘浩清基金（乙方）分别与上海市教育发展基金会（甲方）签订《关于建造上海市教育发展基金会刘浩清基金富豪大厦（BEVERLYCOURT）的协议书》及《补充协议》，约定由刘浩清所属的合民房地产发展公司承建，由乙方捐赠建设工程费，在上海市武康路101号地块建造上海市教育发展基金会刘浩清基金富豪（后更名为“嘉慧园”）大厦。 1996年11月12日，张某某致甲房产公司刘浩清函称，刘浩清参建北京东路465号上海金机集团开发的物资大厦第十层办公楼，因上海华安集装箱储运有限公司（以下简称华安公司）、侨企公司、东方石油公司共同与开发商签订的合同存在问题不能入住，委托上海嘉连实业有限公司（以下简称嘉连公司）张某某全权处理，服务费应按总价的3％支付；请刘浩清或杨总出具一份全权委托书。刘浩清于1996年11月18日在《信函》上签字同意传真给张某某。 1997年1月10日，甲房产公司、华安公司总经理杨某某委托张某某全权代表华安公司与上海金机集团洽商、处理北京东路465号物资大厦第十层屋面的事务。 1998年2月6日，张某某向刘浩清递交《关于“富豪大厦”项目管理费用承包的报告》。刘浩清当日在《报告》上签署：“原则同意。按工程项目3%计，最高额不得超过玖拾万元。”1998年2月26日，张某某又在《报告》上签名确认。 1998年2月11日至1998年9月9日，“富豪大厦”分别获得扩初设计的批复、划拨使用国有土地、《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》。 1998年5月14日，杨某某向张某某出具书面承诺：“在拨款入户后，请在交还合民垫款中扣除北京路、广元路之款。 1998年5月30日，甲房产公司授权张某某负责签订嘉慧园项目的工程、业务等经济合同，全面负责该项目的一切建造管理事宜。 1999年3月22日，刘浩清签署《授权书》：“兹授权本公司经理张某某先生负责签订嘉慧园项目的经济合同，同时全面负责该项目的一切建造管理事宜。” 1999年4月6日，刘浩清基金会向嘉连公司付款30万元。张某某出具收条：“收到刘浩清先生付款叁拾万元整”。以后为此诉讼，法院认为属不当得利，判决返还本金30万元、支付至判决确定还款之日止的利息。 2001年3月28日，“嘉慧园大厦”项目完工。 2001年5月31日，甲房产公司、仲量联行测量师事务所（上海）有限公司（以下简称仲量联行）、上海装饰（集团）有限公司就嘉慧园物业移交召开三方会议，明确有关大厦的工程档案等由业主方向仲量联行移交。 同年6月4日起张某某代表甲房产公司向仲量联行办理移交嘉慧园物业。 同日，上海市建设工程质量监督总站向“嘉慧园工程”颁发《上海市建设工程质量核验证明书》：“根据国家GBJ300-88标准规定进行核验，本工程质量符合优良等级。” 2001年6月7日，仲量联行物业管理部作为接收单位方签收了移交单，移交清单共列明了44项内容管理。 2001年8月6日，张某某代表甲房产公司将嘉慧园项目规划许可文件原件23份移交给上海市教育发展基金会。 2001年9月，张某某向刘浩清递交嘉慧园项目的资金使用情况说明以及列表，列明了与嘉慧园项目有关的施工单位、供货单位的名称以及交易金额。 2001年12月23日，张某某向刘浩清发付款通知，要求刘浩清支付委托事务费用共计人民币81万元。其中1996年8月刘浩清广元路家中的客厅吊平顶、门楼花岗石、进门中厅天棚的返修工程费3万元；1996年12月东方石油、华安公司参建北京东路金机大厦房产纠纷案服务费45万元；1997年5月海广房产公司文华别墅项目协调和经济担保损失33万元。 2001年12月24日，张某某从甲房产公司的项目经理部领取空白支票，将人民币130万元转至嘉连公司账户。 2001年12月27日，张某某向甲房产公司方出具字据：“根据承包协议之规定，现预提奖金壹佰叁拾万元整，待工程结束后再清算、计发。现此款暂存上海嘉连实业有限公司。” 2002年1月30日，刘浩清回函给张某某：“来信收到，有关对企业处理上你有意见，你可找企业经理反映。至于我家中的小工程，你要求三万元。当时我曾向你提出不要欠人家人情。你当时回说小兄弟帮的忙，不必了。今天你既提出我可照付。”。 2002年2月8日，张某某向刘浩清提交《嘉慧园项目承包工作情况汇报》称，按承包协议可提取节约奖253万元，目前已提取部分奖金，留下部分待装饰审计正式通过后提取。 2002年5月17日，张某某向甲房产公司方提交《嘉慧园承包节约奖计算》称，应提节约奖总额298万元。 2002年10月9日，甲房产公司总经理杨某某至高邮路甲房产公司的办公室宣布嘉慧园项目至2002年9月底结束，10月1日起有关该项目所发生的一切费用、工资停止使用、支付。 2002年10月13日，张某某向甲房产公司总经理杨某某发出《关于嘉慧园项目9月底结束和停止支付项目一切费用的意见》，表示公司曾承诺嘉慧园项目竣工即支付30万元奖金、应提的项目节约奖尚有168万元未支付，对公司单方面作出的决定不能接受。 2002年11月23日，张某某代表甲房产公司出庭参加民事案件审理。 2003年3月21日，段和段律师事务所向张某某发函：“甲房产公司已于2002年10月通知终止劳动关系，在此郑重代表甲房产公司通知你劳动关系已于2002年10月起终止，希5个工作日内办理交接手续”。 同月27日，张某某回函给甲房产公司，称来信有违事实，从未收到过甲房产公司解除劳动关系的通知。 2003年6月20日，委托上海同诚会计事务所对嘉慧园建设工程项目进行审计而签订的审计业务约定书、2003年6月23日该会计师事务所送达审计报告的回执。 2003年6月，张某某委托审计部门对嘉慧园项目进行审计，审计报告书中载明了开发成本、管理费用等，未载明具体的施工单位以及供货单位明细。 2003年8月26日，甲房产公司总经理杨某某和张某某协商终止劳动关系事宜。 2003年8月26日，甲房产公司将拟订的《协议书》传真给张某某，约定了节约奖的金额、支付方式及劳动关系的解除等内容；甲房产公司同意支付190万元嘉慧园项目奖金，该奖金的所得税由张某某自行缴纳；张某某将公司财产、嘉慧园项目有关资料、文件、办公室移交；签订协议后双方终止劳动关系，甲房产公司同意支付176,800元作为补发2002年10月至2003年7月及终止劳动关系计六个月（工资）的补偿。张某某对协议书内容有异议而未签署。 2004年1月19日，在静安公证处公证下，甲房产公司进入张某某高邮路办公室并更换门锁。公证处出具的物品清单，该场所内有文件柜、箱、文件夹等物品共26项，但未明确书面资料的具体名称。张某某提起劳动争议诉讼后，法院认为双方形成事实劳动关系，解除劳动关系时，用人单位支付经济补偿金和替代通知金，判决甲房产公司支付张某某2002年10月至2004年1月工资、经济补偿金、替代通知金、车费补贴等人民币269,300元。 2004年12月29日，张某某对刘浩清提起承揽合同纠纷诉讼。法院认为，张某某为刘浩清居住的广元路房屋进行维修，在张某某发出付款通知后，刘浩清承诺支付3万元，张某某的诉讼请求应予支持。判决刘浩清支付张某某3万元。 2005年8月4日，张某某对甲房产公司向法院提起企业承包合同纠纷诉讼。法院审理认为，上海市公安局已于2005年11月18日做出沪公徐经立字[2005]354号《立案决定书》，决定对张某某涉嫌职务侵占立案侦查，并于2006年4月16日对张某某作出了沪公徐刑保字[2006]113号《取保候审决定书》；而本案原告诉请所依据的事实与公安部门立案侦查所涉之事实指向系同一法律关系，裁定驳回原告张某某的起诉。 2006年1月10日，上海司法会计中心根据上海市公安局徐汇分局委托就甲房产公司建造富豪大厦成本情况和承包人张某某应提取的奖金进行司法鉴定，出具鉴定书。 2007年4月25日，上海市徐汇区人民检察院对张某某作出不起诉决定。 2007年5月，张某某至函道恒律师事务所要求退还辩护律师费，被拒后投诉、诉讼。法院认为，张某某没有提供律师费系一、二审及调查费等的事实依据，故对张某某要求道恒律师事务所退回委托费95,000元的诉请不予支持。 2007年6月22日，张某某再次向法院提起企业承包合同纠纷诉讼。上海上咨工程造价咨询有限公司根据法院委托进行司法鉴定，出具上咨司鉴2009-040号《工程造价司法鉴证报告》及补充报告、上咨司鉴2009-041（修）号《工程造价司法鉴证（调整）报告》，确认嘉慧园项目的管理费结余为70,146.11元。法院认为张某某已从甲房产公司处提取130万元，故管理费结余未超过张某某已从甲房产公司处提取的款额，张某某要求甲房产公司支付管理费之诉讼请求不予支持。 另查明，嘉连公司系张某某、吴某于1996年11月18日设立，于2003年3月31日注销。根据公司股东会决议，公司注销后发生任何法律问题，均由张某某与吴某承担。 甲房产公司认为，张某某违法占有甲房产公司130万元款项，应当负有返还义务。并且，根据生效判决认定，该130万元被转入嘉连公司账户，故应由嘉连公司和张某某负责退还。由于嘉连公司系张某某与吴某共同出资设立，在公司注销时，张某某与吴某明确承诺公司债权债务由其二人承担。故甲房产公司诉至原审法院，请求判令张某某与吴某退还130万元，并支付上述款项利息。 原审法院认为，张某某将甲房产公司130万元通过支票转账至张某某和吴某设立的嘉连公司，作为张某某预提管理费待工程结束后再予结算,结算余额应由张某某向甲房产公司承担返还责任的事实，业经生效法律文书确定。本案的争议焦点一是否甲房产公司主张权利超过法律规定的时限，二是否有可以抵销的项目及具体金额，三是否应当赔偿利息损失。 关于第一项争议焦点。系争的130万元与承包协议有关，虽然承包经营合同纠纷从2005年启动了诉讼程序，但几经反复，直至2012年2月29日才终审。诉讼时效应从此时起算，没有超过法律规定的两年时限。故张某某的此项抗辩，原审法院不予支持。 关于第二项争议焦点。根据我国合同法的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。张某某负责的嘉慧园项目管理费结余70,146.11元的债权，已经生效法律文书确定，应当抵销甲房产公司的相应债权。 张某某2001年12月23日向刘浩清发出《付款通知》，要求刘浩清支付人民币81万元的事实清楚，证据充分，可以认定。其中张某某主张1996年12月东方石油、华安公司参建北京东路金机大厦房产纠纷案服务费45万元，刘浩清2002年1月30日回信要求张某某找企业经理反映。张某某为了证明此债权成立，提供了1996年11月12日的《信函》和刘浩清1996年11月18日签字同意的《信函》传真件，华安公司委托书和写有“委托书”字样的信封，华安公司总经理杨某某同意扣除北京路、广元路款项的便笺。甲房产公司代理人对张某某提供的上述证据核实后认为，因年代久远，相关人员无法确定其真实性；即便该证据真实，系华安公司、侨企公司、东方石油公司参建北京东路465号物资大厦事宜，与甲房产公司及嘉慧园大厦项目无关。由于当时张某某在刘浩清的公司里工作，接受委托处理刘浩清所属公司事务具有高度盖然性的关系，张某某及吴某对主张事实提供了一些证据。甲房产公司对张某某及吴某的主张事实以“无法确定其真实性”予以推论否定，又未申请通知相关人员到庭作证补强，应当承担不利的后果。对张某某主张北京东路金机大厦房产纠纷案服务费45万元的债权，可以确认成立，抵销甲房产公司的相应债权。 张某某主张1996年8月刘浩清广元路家中返修工程费3万元，刘浩清2002年1月30日回信认可，但已在另案中处理。故张某某的此项债权已经消灭，不能抵销甲房产公司的债权。 张某某主张1997年5月海广公司文华别墅项目协调和经济担保损失33万元，刘浩清2002年1月30日回信要求张某某找企业经理反映。张某某为了证明此债权成立，提供了《嘉连公司致甲房产公司的函》以及《甲房产公司致嘉连公司的复函》。来往函件的甲房产公司加盖了“项目经理部”章，不足以证明系甲房产公司的意思表示；且涉及海广公司土建竣工档案移交，与张某某《付款通知》是协调和经济担保的损失，内容不一致。张某某可另行主张此项债权，本案不予抵销甲房产公司的相应债权。 关于第三项争议焦点。张某某将甲房产公司130万元通过支票转账至张某某和吴某设立的嘉连公司，因为种种原因没有结算管理费而未及时退还余额。甲房产公司主张赔偿利息损失，依据不足，原审法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（三）项的规定，判决：张某某于判决生效之日起十日内退还甲房产公司779,853.89元；驳回甲房产公司其余诉讼请求。一审案件受理费计24,825元，由甲房产公司负担16,632元，张某某负担8,193元。诉讼保全费计5,000元，由甲房产公司负担3,350元，张某某负担1,650元。 原审法院判决后，甲房产公司、张某某及吴某均不服判决，分别向本院提起上诉。 甲房产公司上诉称：1、原审判决遗漏甲房产公司提交的重要证据。张某某及吴某曾向原审法院提交一份内容为张某某为刘浩清家装修房屋发生费用3万元的证据，甲房产公司质证认为该费用与本案不具有关联性，不符合法定抵销的基本条件。之后，甲房产公司发现该笔款项已由生效判决作出处理，故向原审法院提交了相应判决书，但原审判决未表述该两份判决书。2、原审判决采信了非当事人提交的证据，却作出与本案争议不具有关联性的认定。原审判决认定的事实中，存在原审中未提及和审理的事实，如果系法院依职权调查，也应当在庭审时出示并听取当事人意见后方可体现在判决书中，并且该事实应当与争议相关。3、原审判决对甲房产公司针对对方提交证据发表的质证意见未予表述，亦未对张某某、吴某提供的证据进行认证。4、原审判决对债权及债务抵销的认定，缺乏法律及事实依据。关于物资大厦服务费45万元的抵销问题，甲房产公司认为，张某某、吴某提交的证据可以反映张某某是代表了华安公司、侨企公司及东方石油公司与上海金机集团进行交涉，1996年11月12日函件抬头为甲房产公司董事长刘浩清，是因为刘浩清同时是上述三家公司的投资人，即使退一步讲，刘浩清当时表示同意，也仅仅系其个人意思表示，不代表甲房产公司。此外，关于该45万元债务是否成立及实现，应经法定程序予以处理。5、关于张某某及吴某是否应支付利息的问题。根据上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）重字第1号民事判决及本案事实，张某某自2001年12月24日起，长期非法占有甲房产公司资金及非法取得该款项的孳息。根据司法审判实践，非法占有他人资金的，均应向权利人支付利息，故原审法院仅以依据不足驳回甲房产公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。据此，甲房产公司请求本院撤销原判，发回重审或改判支持甲房产公司原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费均由张某某、吴某承担。 张某某、吴某答辩称：1、检察机关《不起诉决定书》早就否认张某某、吴某非法占有甲房产公司资金130万元，而是明确双方之间是合法的债权债务关系。2、甲房产公司主张的130万元债权已经超过诉讼时效，不应得到法院支持。该130万元诉讼时效应当从2001年12月28日起计算诉讼时效，但之后两年内甲房产公司从未主张过该债权。即便不按照此时间计算，诉讼时效也应当从《不起诉决定书》出具当日重新计算，在2007年4月25日起之后的两年期间，甲房产公司从未作出任何可以导致诉讼时效中断或中止的意思表示。最后，即使认定该130万元债权由于没有结算而未超过诉讼时效，期间的相应利息亦不应获得支持，况且原审判决认定甲房产公司在富豪大厦项目中还应支付张某某、吴某7万余元费用。3、若130万元债权未超过诉讼时效，则张某某、吴某主张的45万元及33万元的债权亦未超过诉讼时效，且上述债权已经刘浩清董事长同意或总经理同意，理应抵销。4、有证据证明刘浩清采纳了张某某关于富豪大厦的设计方案，并承诺支付张某某设计费7万元，故该项债权亦应当连同利息一并加以抵扣。 张某某、吴某上诉称：1、甲房产公司主张的130万元债权已经超过诉讼时效。2、即便130万元未超过诉讼时效，也应当对甲房产公司拖欠的45万元服务费的利息进行抵扣。该45万元的利息自1996年12月起计算，至今共计486,337.50元。3、张某某、吴某主张抵扣的33万元债权，一审未予抵销属于认定有误。刘浩清在2002年1月30日的回函中已确认包括45万元及33万元在内的两项应付款项，故既然原审判决认定45万元债权成立，亦应当认定33万元债权成立。此外，张某某、吴某提供的两份函件能够与刘浩清的回函相吻合。4、嘉连公司为有限责任公司，即便注销后应由张某某、吴某承担责任，也不应当承担无限连带责任。综上所述，张某某、吴某请求本院撤销原判，改判驳回甲房产公司原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由甲房产公司自行承担。 甲房产公司答辩称：张某某、吴某提出的7万余元抵销问题，已经他案判决作出认定，本案中不应再做处理。原审关于诉讼时效的认定正确。33万元所谓担保损失和45万元服务费，债务主体均不是甲房产公司，即使该两笔费用存在，现在主张已超过诉讼时效。并且，本案中也不存在抵销问题。张某某提出的装修费3万元的问题，他案中已作处理。 甲房产公司在二审期间未向本院提交新的证据。 张某某及吴某在二审期间向本院提交如下证据：1、张某某与刘浩清的来往函件（1996年11月13日、14日）；2、设计图6张；3、关于变更富豪大厦设计单位和承包协议的意见（张某某1998年2月23日发函给刘浩清，刘浩清于次日回复）；4、甲房产公司档案机读材料、设立登记申请书等材料；5、上海海广房地产有限公司档案机读材料；6、上海华安集装箱储运有限公司章程；7、刘浩清致张某某的传真（1997年5月11日）。 甲房产公司质证认为，证据1形式真实性无异议，但不能证明已发给刘浩清，且刘浩清收到。证据2、证据3真实性均有异议。证据4、证据5及证据6的真实性无异议，但并不能表明是甲房产公司的意思表示。证据7真实性有异议，且内容与本案无关。 针对张某某及吴某提交的上述证据，本院认为，证据1至证据3、证据7上刘浩清的签字本院难以确认其真实性，不予采用；证据4至证据6真实性本院依法确认。 原审查明事实清楚，本院依法予以确认。 本院另查明：2012年2月29日，本院以（2012）沪一中民二（民）终字第338号判决驳回张某某要求甲房产公司向其支付承包奖励费及管理费等的诉讼请求，关于奖励费的诉讼请求，本院认为张某某未能举证证明其有权获得奖励费。 本院认为，关于甲房产公司的上诉请求，首先，甲房产公司上诉认为，原审法院遗漏表述甲房产公司为证明张某某、吴某3万元装修费的抵销主张不成立而提交的两份判决书。但原审判决在事实查明部分已对该两份判决书相关内容予以表述，即判决书第十页“2004年12月29日，张某某对刘浩清提起承揽合同纠纷诉讼，……”一段，故甲房产公司该项上诉理由不能成立。其次，关于原审判决采信证据、未表述质证意见以及未认证提出的上诉理由。本院认为，原审判决将已生效判决认定的事实予以认定，符合相关法律规定，对证据的审查过程虽未表述，但根据其查明事实，并无采信证据不当的情况，故本院对甲房产公司该项上诉理由不予采纳。第三，关于服务费45万元抵销问题而提出的上诉理由。原审判决针对该45万元的产生缘由及确定性，结合证据的互相印证，从高度盖然性角度作出了认定，本院认为相关判决意见具有事实依据，甲房产公司针对张某某该项抵销主张，并未能提供足以反驳的证据，故上述判决意见本院依法予以确认。最后，关于支付利息提出的上诉理由。基于双方之间在本案诉讼发生之前就相关债权债务存在多起纠纷，故原审判决以张某某系种种原因导致未能结算管理费及退回款项，并据此驳回甲房产公司相关利息支付请求，该处理并无不当。 关于张某某、吴某的上诉理由，本院认为，首先，关于甲房产公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。2012年2月29日，本院以生效判决驳回张某某请求甲房产公司支付奖励费的诉讼请求，甲房产公司据此认为张某某无权占有系争款项，提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。其次，关于45万元服务费的利息是否应予抵扣的问题。原审法院以高度盖然性为由确定了该45万元债权成立并可予抵销，但张某某并未提交能明确显示甲房产公司针对此债权应付款时间的相应证据，故张某某、吴某请求将该款利息予以抵扣缺乏事实及法律依据。第三，关于33万元债权是否应予抵销的问题。刘浩清2002年1月30日的回函内容并未显示其确认了包括33万元在内的债权，至于张某某、吴某所称的另外两份函件，本院认为，函件内容所表述的83万元款项性质，也未能反映其中包含张某某、吴某所主张的海广公司文华别墅项目协调和经济担保损失33万元，且甲房产公司落款并非单位公章，故原审判决认为该33万元的抵销主张不能成立，张某某、吴某应当另案主张，并无不当。 综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币29,657.70元，由上诉人甲房产公司负担18,059.20元，由上诉人张某某、吴某负担11,598.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张冬梅 审 判 员 金 成 代理审判员 张文婷 二○一三年九月十八日 书 记 员 印 铭 |
