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（2013）松民三(民)初字第644号 原告史某，男，1955年6月24日生，汉族，住上海市普陀区。 委托代理人党某，上海某律师事务所律师。 委托代理人孔某，上海某律师事务所律师。 被告某建筑工程集团有限公司，住所地某南京市。 法定代表人陈某，董事长。 委托代理人湛某，男，系某建筑工程集团有限公司工作人员。 委托代理人朱某，男，系某建筑工程集团有限公司上海第二分公司工作人员。 被告某建筑工程集团有限公司上海第二分公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人付某，总经理。 委托代理人吴某，上海市某律师事务所律师。 委托代理人刘某，上海市某律师事务所律师。 被告上海某酒店投资管理有限公司，住所地上海市松江区。 法定代表人张某，经理。 委托代理人郑某，上海某律师事务所律师。 原告史某与被告某建筑工程集团有限公司（以下简称“某建工”）、被告某建筑工程集团有限公司上海第二分公司（以下简称“某建工二分公司”）、被告上海某酒店投资管理有限公司（以下简称“某酒店”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年3月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年5月23日公开开庭进行了审理，诉讼中，被告某建工二分公司于2013年4月12日向本院提出反诉，本院于2013年4月18日予以受理，后某建工二分公司又于2013年9月16日向本院提出撤回反诉的申请。因案情复杂，本案转为普通程序，并于2013年8月6日再次公开开庭进行了审理，原告史某及其委托代理人党某、孔某，被告某建工的委托代理人湛某、朱某，被告某建工二分公司的委托代理人吴某、刘某，被告某酒店的委托代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告史某诉称：承包人某建工二分公司与发包人某酒店于2011年5月18日补签了《工程装修合同》，约定由某建工二分公司承接某酒店的坐落于上海市松江区某路1525号23#、24#、25#、28#楼及廊道等装修工程。某建工二分公司又将其承接的该装修工程委托给原告施工，原告没有与某建工二分公司签订书面合同，口头约定由某建工二分公司支付原告的工程款，该公司从工程款中收取5%的款项，工程款以工地现场确认与验收单中的量与价格作为结算凭据，具体施工装修按照某酒店的工程现场管理要求进行。某建工二分公司与某酒店补签书面的《工程装修合同》前，原告按照某建工二分公司的要求，在某酒店现场管理下提前进场装修施工，原告垫付了装修材料款、工人劳务等款项，依约履行了相应工程装修义务。装修期间，某建工二分公司已支付原告工程款2,318,000元，还欠工程款6,336,788元，此外，根据相关司法解释的规定，某酒店应在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上，原告诉至法院，要求判令：1、被告某建工及被告某建工二分公司支付原告工程款6,336,788元及逾期付款的利息（以6,336,788元为本金，自2011年9月14日至判决生效之日，按照银行同期同类贷款利率计算）；2、被告某酒店对上述工程款欠款承担连带清偿责任。 被告某建工辩称:不同意原告的诉讼请求。涉案工程是原告带来的工程，因原告无资质，找人托关系挂靠在某建工二分公司的名下，而非原告诉状中所陈述的某建工二分公司将承接的涉案工程委托原告施工。原告只是实际施工人之一，系争工程的前期以及后期均由他人施工。原告在系争工程的施工中数次与某酒店发生冲突纠纷，直至报警，据原告自己陈述被某酒店赶出工地，原告被赶出工地时的工程没有完工，造成某建工二分公司无法与某酒店进行工程结算。某建工二分公司从某酒店收取的工程款已经支付给原告，还借给原告80多万元。正因为是挂靠关系，某建工二分公司与某酒店之间的合同是无效合同，实际上原告作为实际施工人合同的相对方是某酒店，即便要支付工程款，也是第三被告某酒店。支付工程款的责任不是某建工和某建工二分公司。 被告某建工二分公司辩称:不同意原告的诉讼请求。原告和被告某建工二分公司之间的关系是挂靠关系而非转包关系，原告诉请的600多万元工程款依据的事实和证据都不够充分，大多数签证单都是以某建筑公司名义报送，与某建工及某建工二分公司无关，且所有签证单都无某建工二分公司的参与，均是原告与某酒店之间联系。某酒店共计支付给某建工二分公司1,980,000元工程款，某建工二分公司在扣除5%左右的税后，已将其全部付给原告。工程款应当由材料费和人工费组成，原告提供的证据根本无法分清哪些是材料费、哪些是人工费，特别是材料费原告没有提供原始发票。原告在诉讼之前曾向某建工二分公司提供部分签单，与本次诉讼中原告提交的签单对比，发现原告提供的工程签单内容存在大量的涂改、添加和伪造，签单内容不具有真实性。根据相关司法解释，原告作为实际施工人以某建工二分公司的名义与某酒店签订合同，根据民法的公平和权利义务一致原则，支付工程款的义务人是某酒店，被告某建工二分公司不应承担责任。 被告某酒店辩称：原告是作为某建工二分公司的授权代表与某酒店进行联系，原告并不是一个独立主体；原告在诉请中要求某酒店承担连带责任，这项诉请没有任何事实和法律依据，即便根据相关司法解释发包人也是在欠付工程款范围内承担责任而非连带责任；某酒店没有欠付某建工二分公司任何工程款，结算凭证最晚到7月份，附有详细的施工子目，与作为合同附件的报价总表的子目是完全一致并一一对应的，原告向法庭提交的结算清单最晚不应超过6月份，结合某酒店陈述的原告离场情况，本案所有的涉及原告作为施工人的款项已经全部结清，某酒店还认为多支付了，如何主张本案不涉及；原告认为其提供的相关结算凭证是本案的结算依据，但涉及谁的签名有效的问题，某酒店只承认蓝某是唯一的有权签字人，其也没有权限转委托，原告提供的所有签证单中监理人员的签字某酒店均不认可；原告的证据有伪造、变造的嫌疑；本案合同是3,300,000元的闭口价合同，蓝某也没有权限变更合同价款；原告出具的结算书瑕疵很大、很多、很严重。原告提供的2011年8月8日的会议记录也没有原件；某酒店坚持原告的相关证据在原件方面有重大瑕疵，由于原告、被告对证据原件有很大分歧，建议法庭对原告所有证据进行审核；所有签单签字人的效力问题也是本案争议的焦点，先不论张某签字的真实性问题，监理人员张某无权为某酒店确认工程价款，另一名所谓的监理人员李海明某酒店也不认识，涉及到李海明的所有签单都是复印件没有原件，所有的字据目测包括大小、笔划长度都是一样，签字不予认可；某酒店始终与原告个人没有合同关系，无论原告实际施工量是否超过合同约定的施工量，都与某酒店无关，某酒店不应当承担责任。 经审理查明：某酒店（甲方）与苏州志和工程咨询管理有限公司（以下简称“志和公司”，乙方）曾签订《工程管理委托书》一份，载明乙方同意接受甲方委托的上海市松江工业区某路1525号23＃楼、24＃楼、25＃楼、28＃楼及廊道整改及装修工程的工程项目管理工作：1、对项目中既有建筑的缺失检查及整改方案的提交；2、督导进行中工程的工程验收缺失及整改；3、制定监造验收计划和确定验收重点，监造人员要进驻工地现场，跟踪并进行监督、监造、检验和测试，以保证工程质量；……10、成本和进度管理，及时汇报工序开工完工时间，完成工程量，以及之前采取的各项措施的执行情况；11、针对工程议价、核实单价、与工程款支付的审查；12、其他甲方交办事项。乙方的责任与义务中约定：1、向甲方提交工作日报及情况报告；2、在对既有建筑的缺失检查完成后向甲方提供完整的检查及整改档案；3、对进行中工程的验收缺失及整改管制，对施工队伍的施工进度、材料、设备、质量等项目进行监督检查、处理，并向甲方提交相应报告；4、委派三名工作人员进驻工地现场。上述工程管理服务时间为自2011年3月20日至2011年5月20日施工单位工程结束为止。委托书另对工程管理中的其他事宜进行了约定。 2011年5月18日，某酒店（甲方）与某建工二分公司（乙方）签订《工程装修合同》一份，约定某建工二分公司作为承包方承接发包方某酒店的室内装修工程，该工程在合同签订之前已经由第三方进行了装修，现某建工二分公司接手进行继续装修，工程总量严格依照合同附件之由某建工二分公司提供的工程报价清单所列工程项目为准；报价清单所列的单个项目预算工程量低于实际工程量的以实际工程量为准；承包方式：按“包工包料”进行（若乙方欲向甲方购买材料的，需在报价清单中列明，可以由甲方代购供给，此类材料甲乙双方不进行结算。）；开工日期（含乙方进行工程准备的时间）：2011年4月22日，竣工日期（未含甲方同意延期的时间）：2011年6月10日；工程结算的单价约定：根据报价清单中所列工程预算单价，经甲乙双方根据市场行情商定将报价清单中的每个项目单价下浮49.39％，即每个项目均按照预算单价的50.61％进行结算，不以报价清单中所列的单价结算；工程结算的工程量约定：如报价清单所列的单个项目预算工程量高于实际工程量的以实际工程量结算，如报价清单所列明的单个项目预算工程量低于实际工程量的以预算工程量结算；工程结算的总造价约定：在报价清单所列的单个项目预算工程量与实际工程量完全相符的情况下，本工程（包含工程报价清单全部项目）总造价为闭口价，即依据双方协商下浮后的结算单价进行折算工程总造价为人民币3,300,000元，此价款仅为报价清单内所列项目的工程量所对应的工程价款，报价清单所列明的项目之外再增加的项目另行结算，单价依据前述甲乙双方下浮的实际结算单价；承包人发出的变更通知及有关要求经甲方代表签署后方可生效，进行下列变更导致合同价款的增减及造成承包人损失由发包人承担，……（2）增减合同中约定的工程量……；甲方供给的材料应按时、按量运送到施工现场，并通知乙方现场负责人验收签字确认；发包人授权的现场负责人为蓝某，授权期限为合同生效之日起至工程完全竣工且验收完毕，发包人现场负责人的签字确认视为发包人的确认；工程全部验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算，发包人接到资料后30日内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的签字确认；双方还对工程装修中的其他事宜进行了约定，签章处某酒店载明的现场负责人及授权代表为蓝某，某建工二分公司载明的现场负责人及授权代表为史某。 另查明，在《工程装修合同》载明的开工日期之前，原告已经提前进场施工，童某为其聘用的现场负责人。原告提供的其于2011年5月11日出具给某酒店的《工程联络单》第3项内容亦表明，原告此前是以上海某建筑装潢有限公司（以下简称“某公司”）名义施工，后为达到某酒店要求的支付工程款的资质条件，而在2011年4月1日向某酒店提出了由某建工二分公司接手，且此前原告在某公司完成的工程量，原告要求某酒店一并转给原告所属的某建工二分公司结算。2011年8月31日，被告某酒店向被告某建工二分公司发出律师函，载明系争工程施工期间，某建工二分公司始终不能按照工程进度完工，并多次无故停工，故某建工二分公司在收到函件之日起，双方合同立即解除，要求某建工二分公司将相关人员、设备等全部撤出工地，否则将承担相应的法律责任等。后在系争工程的施工中某酒店数次与原告的施工人员发生冲突，直至报警，原告2011年9月14日离开系争工地时工程没有完工。2011年11月7日至9日，某酒店通过公证机构对所涉装修工程进行了证据保全，后系争工程由案外人接手进行，现已经竣工开业。2012年1月13日，被告某建工二分公司向原告发出公函，载明由原告承包和管理的某建工二分公司承接的某酒店的装修工程，因相关问题双方分歧太大，某建工二分公司已无法协调，难免进入诉讼程序，故要求原告在接到函件后5日内将相关的工程资料移交给某建工二分公司，以便作好充分准备维护双方的合法权益。2012年6月8日，被告某建工二分公司收到原告交付的关于系争工程的核定施工项目确认单、拆除项目核定单、隐蔽工程项目验收单、零星项目清工确认单等130张单价复印件。 《工程装修合同》签订后，被告某建工二分公司派出相关人员参与了系争工程的工程管理。某酒店分别于2011年5月31日、2011年7月7日向某建工二分公司汇入工程款1,320,000元、660,000元，合计共支付1,980,000元。嗣后，某建工二分公司在扣除132,000元后，将1,848,000元陆续支付给原告。2011年9月25日至2012年1月21日，原告共计向某建工二分公司出具借条六张，载明向某建工二分公司借款共计876,768元，其中406,768元借款由某建工代付，并委托某建工通过网上银行划入借条附件内列明的农民工工资卡内，并承诺上述借款在原告负责的某酒店工程款领取后一次性扣还。庭审中，原告确认被告某建工二分公司已付的工程款为2,724,768元，包括前期支付的1,848,000元和后期借出的876,768元，但某建工二分公司坚持认为876,768元就是借款。 再查明，庭审中，原告提交了材料明细采购单的附函一份，欲证明某酒店对志和公司授权的进一步详细确认，志和公司的张某、李海明等人有权对某酒店工程所有现场、技术、质量、变更、验收、完工部位数量、单价审核确认；被告某建工质证认为该证据与其没有关系；被告某建工二分公司质证认为，真实性有异议，该证据左右二片的用笔都是不一样的，且也不是某建工二分公司的人签的字，这份证据的签署日期是4月19日，但这个4月19日无法说明是哪一年的4月19日，如果是2011年4月19日则和某建工二分公司无关；被告某酒店质证认为，真实性无法确认，蓝某本人已经离开单位，即便是原件也无法核对，该份证据左右两边的用笔是完全不同的，右上角密密麻麻的内容是童某明显添加的，可以看出这些内容是就着蓝某的笔迹进行压缩和修改，是蓝某签字之后有人在上面进行添加，因此这份证据有虚构的可能性。 庭审中，原告提交了2011年3月28日的联络单一份、2011年4月1日某酒店的致函一份，欲证明某酒店委托志和公司全权管理本案工程，时间自2011年4月1日起生效，志和公司的张某、李海明等人有权对某酒店工程所有现场、技术、质量、变更、验收、完工部位数量、单价审核确认；被告某建工质证认为，联络单与本案无关，既无原告的名字也无被告某建工的名字，某酒店的致函某建工不清楚；被告某建工二分公司质证认为，联络单是发给某公司的，而非给某建工二分公司，对于这个内容某建工二分公司不清楚，且这份联络单是2011年3月28日出具，某建工二分公司与某公司签订合同的进场日期是2011年4月22日，与某公司的合同签订日期是2011年5月18日，故联络单与某建工二分公司无关，某酒店的致函日期是在2011年4月1日，同样与某建工二分公司无关；被告某酒店质证认为，联络单的真实性、关联性均不予认可，这份证据的制作方是某公司，与本案所有当事人均无关系，另外从时间上看，某酒店工程进场日期是4月22日，第三人确实聘请了志和公司作为监理公司，但是监理公司的进场日期也是4月22日，对于2011年4月1日的致函，原告在（2012）松民三（民）初字第2922号案件中提供的原件有张某的签字，而在提供的复印件中却没有张某的签字，在本案提供的复印件中有了张某的签字，张某与原告有串通的嫌疑。 庭审中，原告提交了2011年8月8日的会议记录一份，欲证明某酒店认可关于工程价格和工程量，以工地现场与验收单中量与价格作为结算凭据，工程量和价格经某酒店现场工程监理确认就可以结帐；被告某建工质证认为，这是原告与某酒店的事情，某建工不清楚，且会议记录上只有张某的签字是原件，其余是复印件；被告某建工二分公司质证认为，内容不清楚，没有某建工二分公司的人参加或者签字，且会议记录上只有张某的签字是原件，其余是复印件；被告某酒店质证认为，蓝某已经离开了某酒店，这份文件某酒店从来没有见过，文件的签署日期是2011年8月18日，这个时间段原告的装修队已经处于怠工停工状态，所以某酒店根本不可能签署这份文件，对于这份文件真实性表示怀疑，原告提供的会议记录中只有张某的签字是原件，其余是复印件，且在两张相同的会议记录上有两个不同的“张某”签名版本，系虚假。 庭审中，原告提交了施工项目确认单以及证人童某的证言等，欲证明本案系争工程是非常工程，施工期间某酒店经常要求整改，很多项目拆了做，做了又拆，原告提供的确认单与某建工二分公司提供的确认单有变化，原因就是工程量有变化，而且添加的字也不排除是复印时把一些字给遮住了，故系争工程的工程款应以有某酒店现场监理张某、李海明等签字确认的确认单作为结算依据；被告某建工质证认为，这些证据是原告与某酒店之间的事情，没有其他被告相关人员的签字认可，而且有不少证据均不是原告，而是某公司，从建筑行业的惯例，首先要确认证据的真实性，其次看代表业主方签字的人是否有授权代为签字，签字人必须要注明工程量、总价、单价等方为有效，而且上述确认单等只是原告自己计算的，这些单据只能作为结算的依据而不能作为工程的最终结算，最终结算应当由双方签字生效；被告某建工二分公司质证认为，确认单中施工单位为某公司的工程项目与某建工二分公司无关，2011年4月22日之前的工程项目也与某建工二分公司无关，《工程装修合同》确认某酒店现场负责人为蓝某，其并无转委托权限，因此非蓝某本人签字的工程结算单据，某建工二分公司不予认可，原告提供的确认单与其此前曾向某建工二分公司提供的确认单对比，存在大量涂改、添加和伪造，签单内容不具有真实性，如原告提供的证据六第6项“其他签单共计15张”中，第12页与第15页签单的工程造价均为236,224元，除张某的签名日期之外，施工部位等其他内容完全相同，工程量重复计算；被告某酒店质证认为，原告提供的确认单中有很多项目是未施工的，这个从某酒店提供的公证录像中也可以比较出，且原告提供的确认单中很多项目的主材都是由某酒店提供而且结算过了，从签证的形式看，不会有任何工程队把工程签单写得像论文一样的形式，原告虽然提供了相关单据，但是所涉及的价款不是很明确，价和量都很混乱，需要原告详细说明，在庭审中，其他被告都提到收到原告类似签证单的文件，但是没有这些添加的内容，故某酒店认为这些确认单都是变造的，如编号为28007的确认单，与原告作为证据的D9相比，有添加和改变，现场工程师、施工单位负责人的签字确认均不同，且原告提供的这份单据没有原件，某酒店的这份确认单有蓝某的签章，证明原告伪造证据，借诉讼谋取不正当利益。 审理中，鉴于原告坚持认为其与被告某建工二分公司之间是转包关系，故本院中对原告予以释明，明确法庭认为原告与被告某建工二分公司之间是挂靠关系，并告知其在指定的期间内可以变更其诉讼请求以及逾期不变更的法律后果，但原告仍坚持其与被告某建工二分公司之间是转包关系，并未变更其诉讼请求；审理中，法院释明后亦询问了原告其认为本案的请求权基础是有效还是无效，原告坚持认为由法院依法认定效力。 同时，根据相关司法解释的规定，本院二次对原告予以释明，告知其在指定期间对其主张的工程量和工程价款，可向本院申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果，但原告坚持认为原告干的活，某酒店验收过了，量有了，价格也确认了，有关人员签字的工程确认书等就是结算凭证，审计部门审计只能是针对没有工程量、价格的工程，原告提供给法院的工程确认书等材料都是经过某酒店验收完毕的，因此，原告坚持认为本案不需要司法审价。 以上事实，由《工程管理委托书》、《工程装修合同》、律师函、公函、项目施工联系单、收条、公安接警单、公证书及摄像资料、进帐单、借条、转帐凭证及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：1、原告与被告某建工二分公司之间是转包关系还是挂靠关系，本案工程装修合同的效力如何？2、本案中涉案工程价款的金额是多少？ 对于第一个争议焦点，根据本院查明的事实，原告在被告某建工二分公司与某酒店签订《工程装修合同》之前就已入场施工，且以某公司的名义签订了部分施工项目确认单，后又有部分确认单的施工单位变更为某建工二分公司；此外，在原告提供的证据十一其出具给某酒店的工程联络单第3项内容中，原告自认此前其是以某公司名义施工，后为达到某酒店要求的支付工程款的资质条件，而在2011年4月1日向某酒店提出了由某建工二分公司接手，且原告要求此前以某公司名义施工的工程量及结算单据等，均转给原告所属的某建工二分公司一并结算。为此，本院认为原告与被告某建工二分公司之间是挂靠关系，原告作为实际施工人借用某建工二分公司的资质实际承包了本案的工程。至于原告主张的其与某建工二分公司之间是转包关系，某建工二分公司承接工程后再转包给原告，某酒店只承认其与某建工二分公司的承发包关系，从来不承认与原告的关系，已支付的工程款一直是某建工二分公司与原告结算，某建工二分公司派人参加了本案工程的管理等，并不足以认定双方转包关系成立，对此本院不予支持。基于原告与被告某建工二分公司之间为挂靠关系，本院已对原告进行了释明，但原告仍坚持其诉讼请求，故本院应依法驳回其诉讼请求，但这并不妨碍原告今后再以法院认定的法律关系另行起诉。原告借用某建工二分公司的资质承包本案工程的行为，违反了法律的强制性规定，故本案中的《工程装修合同》无效，合同虽然无效，但双方仍可参照约定结算工程款。 对于第二个争议焦点，原告虽然提供了施工项目确认单及证人童某的证言等，欲证明本案系争工程的工程量、单价等已经某酒店的现场监理人员签字确认，可以作为结算的凭据，但结合庭审中被告对原告上述证据发表的质证意见，以及被告提供的公证书及摄像资料、部分项目确认单等材料，本院认为，其一、原告提供的施工项目确认单内容庞杂，工程量及价格的计算较为混乱，需要委托专门性的机构予以确定；其二，被告对施工项目确认单的真实性提出质疑，故仅凭该确认书还难以认定涉案工程的价款，需要结合工程现场及其他证据予以审核确定。为此，本院认为有必要对原告主张的本案涉案工程的工程量、工程价款等进行司法鉴定。据此，本院对原告予以释明，然原告未申请鉴定。根据相关法律及司法解释关于当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，并应及时提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，本院对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。原告以后若有新的证据，可以另案提出主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，判决如下： 驳回原告史某的诉讼请求。 案件受理费56,158元，由原告史某负担（已付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 杨惠星 代理审判员 洪 飞 人民陪审员 姜永根 二〇一三年九月二十二日 书 记 员 苏晓星 |
