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（2013）沪一中民四(商)终字第1391号 上诉人（原审被告）A。 被上诉人（原审原告）B。 上诉人A（以下简称A）因与被上诉人B（以下简称B）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人A的委托代理，被上诉人B的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年8月，B与A签订《“C”代理商合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定B在双方共同协商下指定的经营区域成为A“C”产品的代理商。双方同意B用其自身的渠道关系，对A“C”产品进行销售、推广等工作，其销售范围为全国范围内的电脑数码卖场，同时B应保证其下属渠道商资料的真实性，并同时担保其下属渠道商的经营区域不得超过上述区域，否则B对下属渠道商违反合作区域保证的行为承担连带担保责任。A不得在B指定卖场内进行销售。A作为约定区域的“C”产品合作伙伴，同意利用其自身渠道进行“C”产品的本地化相关工作：1、B承诺完成A制定的销售要求，如连续两次无法完成，A有权解约；2、销售任务按季度下达，详见补充协议；3、B应保证其一定数量的库存，以便于销售网络内调货。除协议约定的其它情况或双方另有约定外，双方同意的付款方式为：在合作期间内B每一次向A购买产品时，B应通过书面方式通知A购买相关产品的类型和数量，并依据双方约定的产品结算价格一次性结清全部货款，A将在确认B相关款项到账的2个工作日内，通过双方事先约定的方式，将相应数量的相关产品发出，同时给B出具相应的增值税发票或普通发票。本协议从双方正式签约之日起生效，协议截止日期为2012年7月31日，如任何一方提出修改意见，应在协议期满日前至少一个月提出，并共同商讨修改细节。本协议在履行过程中如有未尽事宜，或因业务发展需要对本协议现有内容进行补充、变更、修改时，由双方或任何一方提出补充、变更、修改的建议和方案，经双方协商并达成统一意见后，以书面形式表达并经双方同意并签字盖章后，成为本协议的补充文件，与本协议具有同等法律效力等。同时，B出具“C”销售保证书一份，承诺除产品本身存在质量问题或符合对A用户的服务承诺，订货单位可要求换货外，订货单位不得以任何理由要求退、换货。2012年7月31日，双方又签订《补充协议》一份，将上述《“C”代理商合作协议》中所提及的有关“C”产品的概念修改为：电子墨水屏阅读器、智能手机等电子产品；并将上述合作协议的截止日期修改为2013年7月31日等。 上述协议签订后，双方即开始履行合同。自2011年9月2日至2012年8月24日，B先后向A订购“*电子书”6,015台，共计货款为3,021,845元（人民币，下同）。此后，因电子书市场整体销量下滑，导致“*电子书”严重滞销，经双方多次沟通和协商，双方于2012年8月初达成口头的退换货协议，即由B用尚未销售的“*电子书”退换A的“D”。同年8月22日，A销售经理唐朝晖发邮件给B产品经理吴，内容为：“吴，你好！根据本月在北京碰面时协商约定，四川*B为我公司网销渠道的资金和物流平台，主要供货给北京京东、北京亚马逊、北京库巴、上海易讯、上海新蛋、苏宁易购等B2C型客户。贵公司拟用前期电子书货款冲抵*手机部分货款，剩余部分用现金形式进行产品进货。请立即与我公司财务部门、渠道部门和网销部门核对电子书货款金额。请按渠道部门和网销部门分别进行核对，避免乱账。*手机将陆续到货，请尽快完成此项工作，避免耽误手机订货及其销售工作。”同时，唐朝晖将此份电子邮件抄送给了A时任CEO郭朝晖。根据上述约定及邮件，双方完成了“*电子书”的退货工作，B共退给A“*电子书”2,915台。 自2012年8月15日至同年9月21日，B先后从A处进货“D”手机5,350台，其中内存为8G的4,560台，每台单价为1,249元，内存为16G的790台，单价为每台1,299元，共计货款金额为6,721,650元。除用退货的“*电子书”货款冲抵部分“D”货款外，B另向A支付“D”手机货款5,248,545元。但此后“D”在电商京东的销售平台上又出现滞销。同年9月27日，电商京东的采销经理李海洋发邮件给A的销售经理唐朝晖，内容为：“唐经理，CS1手机销售及库存状况如下所示，8G周销85，库存2,665，16G周销17，库存62＋采购未到货500。可以看出，按照目前销售进度，现有库存够京东消化半年多，已经严重滞销，质控及财务部门已提出严重警告，要求采销尽快清理库存，并在9月29日之前提供解决方案。近两周多次与贵司协商尽快提升销售的处理方案无果，以下提出我司两点要求，希望贵司配合：1、前期京东销售的CS1手机毛利极低，希望贵司尽快将利润补偿至每台100元，并且在今后的销售中，实现单台100元返利月结；2、目前8G版滞销库存将为贵司办理退货处理，由于16G版还有500台的订单未到货，建议贵司通知平台停止为京东送货，避免后期办理退货增加相关费用。以上，望尽快确认。”同时，李海洋将此份电子邮件抄送给了A时任CEO郭朝晖。同年10月10日，唐朝晖发邮件给李海洋，内容为：“海洋，你好，目前的销售状况非常不好，看来我们遇到了一些麻烦。目前麻烦主要集中在两个问题：A、目前京东库存较大，不符合较大游戏规则；B、还没有找到合适*手机的销售方法。上述两个问题严重困扰我们。我觉得目前需要找到一个适合*手机的销售方案，京东是奋战一线的阵地，以你的经验或者站在京东的立场，我们协商一个促销方案，快速的提高单日销售数量。”同年10月11日，李海洋再次发邮件给唐朝晖及B的产品经理吴，内容为：“唐经理，*8G手机滞销问题，按照贵我双方约定，今天下午之前不能提供有效处理方案，我司只能对滞销库存做退货处理，以下是退货明细，各地退货单生产完毕后我们会邮件通知供应商*B提货。另外，吴需要提前联系好各地物流公司并将提货授权函交给物流以便提货，有问题随时跟我联系。”同时，李海洋将上述邮件抄送给了A时任CEO郭朝晖。同年10月12日，唐朝晖再次发邮件给李海洋和吴，内容为：“海洋，你好，我们是战略合作关系，我们需要找到解决问题的方案来促进销售。我们进行产品促销，做买赠活动，例如：买手机送原装电池，形成局部促销优势。”同时，唐朝晖将上述邮件抄送给了A时任CEO郭朝晖。此后，B、A及电商京东又进行了多次沟通，但均未能达成解决方案。同年10月12日，电商京东正式向B发出退货函，B即要求A尽快给出一个解决方案。同年10月23日11时03分，唐朝晖发邮件给A时任CEO顾晓斌，内容为：“顾总，您好，京东全国6地仓库（北京、上海、广州、武汉、成都、沈阳）已经向*B发出退货通知函，知会*B按期收货，否则按废品处理。九昨天销售汇报中关于京东退货部分，在与*B相关人员电话沟通后，可否按以下方式处理：A、*B按期在京东各地仓库收货，在确认产品完好且未拆封的前提下，将所收货物全部发到上海*指定之仓库；B、上海*收货后，与*B确认收货数量及其货款金额；C、此批手机货款作为产品预付款置于上海*账户，用于未来产品订货所用（*B之手机税票未开）。以上处理方式是否可行，请顾总意见。”同时，唐朝晖将上述邮件抄送给了A财务经理李政。同日11时15分，李政即发邮件给唐朝晖及顾晓斌，内容为：“该方案将*已收到货款作为预付款，由未来手机销售逐步消化，且发票未开，财务方面没有问题。”同日13时02分，A时任CEO顾晓斌发邮件给李政及唐朝晖，内容为：“可以，360特供机活动期间，按同等数量（价值）换为360特供机包装再发出。另外，这批退货会否产生运输费用。”同日14时29分，唐朝晖将上述三份邮件全部转发给B的产品经理吴，并通知吴：“就按我们邮件中确认的执行。”B得到A的确认后，即于次日委托案外人中国外运物流发展有限公司将270台“D”手机运输至A指定的收货地址上海市浦东新区金科路2966号南楼5楼，A在确认上述270台“D”手机无损坏情况后完成了交接。但此后A即拒绝再履行双方达成的退换货协议，既不继续接受B的退货，也不依约向B提供360特供机，故B诉请来院，要求判如所请。 审理中，B确认目前尚存的“D”手机共计3,210台，其中，内存为8G的2,697台（已交付270台），每台单价1,249元；内存为16G的513台，每台单价1,299元。因A明确表示不可能向B提供360特供机，故B当庭表示如果A不能履行退换货协议，应当承担违约责任，向B退还相应的货款。原审法院遂于2013年5月20日通知A来院谈话，当原审法院问A“如果本院最终确认你方与B之间的退换货协议成立，而你方又明确表示不可能提供360特供机，那你方是否愿意以其他产品代替360特供机履行退换货协议与B进一步协商”时，A明确表示“不同意，如果法院认定退换货协议成立，最终货款由法院处理”。 原审法院认为，B与A签订的《合作协议》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。本案的争议焦点是：一、B与A之间的法律关系；二、唐朝晖、顾晓斌的表见代理是否成立。 首先，关于B与A之间的法律关系问题，从双方签订的合同来看，虽名为合作协议，但约定的内容更接近于买卖关系。而从双方实际履行的情况，特别是从“D”手机退换货的整个过程来看，似乎又更接近于合作关系，正如A的销售经理唐朝晖在发给B的产品经理吴的邮件中所说的那样，即B实际充当的是A的网销渠道的资金和物流平台的角色。综上，B与A之间在涉案业务中的法律关系属于既有买卖性质、又有合作性质的合同关系。 其次，关于唐朝晖、顾晓斌的表见代理是否成立的问题，从唐朝晖、顾晓斌两人的身份，及B与A之间履行合同的整个过程来看，唐朝晖、顾晓斌两人是完全能够代表A与B达成退换货协议的，故依法确认唐朝晖、顾晓斌代表A的表见代理成立，并据此确认B与A之间就本案所涉的“D”手机的退换货协议成立。根据B与A之间达成的退换货协议，“D”手机的退货款作为B的产品预付款置于A账户内，用于未来产品订货所用，且当时A承诺等360特供机活动期间，按同等数量（价值）的360特供机冲抵该笔退货款，但因A现明确表示不可能向B提供360特供机，也不愿意以其他产品代替360特供机履行退换货协议与B进一步协商，故B有理由要求A接受退货，并按实际退货数量及价值向B退还货款，法院对此予以支持。但B要求A向其支付京东活动费用29,980元，并承担本案鉴定费、律师费的诉请，没有事实及法律依据，故不予支持。A虽一再辩称双方并未就“D”手机的退换货问题达成一致，但未能提供相应的证据，故不予采信。据此，判决如下：一、A应于判决生效之日起十日内接受B内存为8G的2,697台（其中已交付270台）、内存为16G的513台“D”手机（以产品完好且未拆封为前提）的退货，并按实际接受的退货数量向B退还相应的货款；二、驳回B的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,319元，减半收取计19,659.50元，由B负担145元，A负担19,514.50元。 A不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，依法改判驳回B的一审诉讼请求。理由为：1、系争法律关系仅为买卖合同关系。《合作协议》及其附件明确约定了B向A购买、付款、交付、出具发票的完整买卖行为，足以证明双方当事人之间是买卖合同关系。原审法院认定双方当事人法律关系属于“既有买卖性质，又有合作性质的合同关系”，与法理、逻辑及常识相悖。2、违反约定的意思表示不成立表见代理。首先，《合作协议》及附件明确约定合同变更须经双方签字盖章才能生效，该约定对双方当事人均有约束力。其次，顾晓斌是A聘用的经理人，其有权执行公司指示但没有权利以自己的意见取代公司的意见。再次，双方当事人在履行协议过程中曾以未盖章订单方式确定价格，并不证明不经盖章就能确定退货。综上，原审判决不顾双方当事人的约定，错误认定所谓退换货协议生效，其认定事实和适用法律均严重错误。 B答辩称，双方当事人之间为买卖与合作混同法律关系。顾晓斌、唐朝晖的行为符合表见代理，两人都是公司高管，有权代理公司与B达成协议。签订协议及补充协议后一直是由唐朝晖与B就协议履行进行交涉。双方就电子书和S1手机发生业务往来，电子书滞销后，发生了第一次退换货，将电子书换成了S1手机，这一过程都是与唐朝晖接洽确认的。2012年10月，双方达成了第二次退换货协议，同样也是与唐朝晖接洽确认将S1手机换成360手机，且A也已接受了部分退货。因此，B有理由相信唐朝晖有权利代理A与B达成了退换货协议，变更了《合作协议》关于合同形式的约定。因A在原审中明确拒绝换货，系明显违约，应该继续接受退货并返还B手机款。据此，B请求本院驳回A上诉，维持原判。 二审期间双方均未提供新的证据。 本院经审理查明，原审法院认定的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。 本院另查明，B作为乙方与A作为甲方签订的《合作协议》第2条“合作项目和内容”部分约定：“乙方在双方共同协商下指定的经营区域成为甲方‘*bambook’产品的代理商。乙方承诺不向已获授权之外的地区进行包含但不限于销售、推广、服务和内容提供等合作项目，具体内容如下：1）销售合作：双方同意乙方用其自身的渠道关系，对甲乙方‘*bambook’产品进行销售、推广等工作……2）广告资源合作：……乙方有义务收集、整理、验证自身辖区内的广告宣传信息，用相应方式及时传递与甲方，并与甲方一起进行广告宣传的发布及相关工作。3）推广合作：双方承诺在此合作过程中，充分利用各自的优势（包括产品资源、服务能力、技术能力、市场资源等），共建本地集产品展示、销售和部分最终用户服务功能为一体的销售网点，共同推广‘*bambook’产品的销售，以达到双赢的目的……4）服务合作：双方承诺在此合作过程中，充分利用各自优势（包括产品资源、服务能力、技术能力等），在乙方经营区域为使用‘*bambook’产品的最终用户提供相应的产品服务。既乙方售出的产品，如出现返修及退换等应由乙方代收后统一返给甲方维修”。 本院认为，B与A签订的《合作协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、双方当事人签订合同的类型；二、双方当事人是否达成了“D”手机退换货协议。 针对第一个争议焦点，双方当事人对系争合同含有买卖合同的要素不持异议，但A认为系争合同只是典型的买卖合同，B则认为系争合同是包含买卖要素和合作要素的混合合同。本院认为，区分典型合同和混合合同主要根据合同的约定。根据《合作协议》第2条“合作项目和内容”部分，双方除买卖“*bambook”产品外，对销售、广告资源、推广、服务等方面的合作也做了具体的约定，而合作的约定已然超出了单纯的买卖合同的范畴，且不能被买卖关系所吸收。从合同的实际履行情况看，双方亦非只是买卖关系，对此在A方面与B的往来邮件中可以得到体现。因此，B与A签订的合同为既有买卖要素、又有合作要素的混合合同，原审法院认定并无不当，本院予以确认。 针对第二个争议焦点，虽然《合作协议》约定协议的补充、变更、修改应以书面形式表达，经双方同意并签字盖章后作为补充协议，但从合同履行的整个过程来看，“D”手机由“*电子书”退换而来，双方即是以口头方式达成协议，并通过邮件方式协商退换相关事宜，后双方再次以邮件方式就“D”手机退换货进行协商、确认，因此，B认为双方以实际行为变更了上述协议约定的主张有相应的事实依据，本院予以采信。关于唐朝晖、顾晓斌行为性质及责任归属，唐朝晖、顾晓斌分别为A的销售经理和CEO，其以A的名义通过电子邮件与B达成退换货协议，应属于职务行为。根据我国民法通则的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。故A对唐朝晖、顾晓斌的职务行为承担法律后果，B与A之间退换货协议应予成立。原审法院确认唐朝晖、顾晓斌的行为构成表见代理，在行为性质的认定上有所不当，本院予以纠正。 综上，A的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币39,079元，由上诉人A负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谷玉琴 审 判 员 朱国华 代理审判员 范国兵 二○一三年九月二十三日 书 记 员 徐晟焱 |
