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（2013）沪一中民四(商)终字第1250号 上诉人（原审被告）A公司。 委托代理人温立，山西师达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）B公司。 委托代理人任桂明，金博大（上海）律师事务所律师。 上诉人A公司（以下简称A公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民二（商）初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月16日受理后，依法组成合议庭，于同年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人A公司的委托代理人温立，被上诉人B公司（以下简称B公司）的委托代理人任桂明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2010年8月31日，B公司与A公司签订编号为沪（煤炭）煤购字[2010]8-2号焦炭买卖合同一份，约定双方就2010年9月的焦炭供应达成协议如下：一、项目：冶金焦（二级）；二、数量：壹万吨；三、单价：暂定1,775.10元（人民币，下同）/吨；四、交货期：2010年9月1日至2010年9月30日止；五、运输方式：火车运输（散装）；八、付款及结算方式：1、本合同签订生效后，需方应按双方确定的2010年9月到达迁安轧一钢铁集团有限公司指定车站车板含税包干基准价1,775.10元/吨单价，先预付1,500万元----6个月银行承兑汇票预付供方（含货款和运费）。2、货款实行一列一清单。九、其它约定事项：1、供方自需方付出预付货款之日起一个月内，应将已付款货物发往约定的交货地点。若供方未能按约定将货物发往交货地点，应在三日内将需方预付货款全额退还给需方，并支付预付货款总额3%的违约金；若供方未能在三日内将需方预付货款退还给需方，每日每吨再加罚2元的罚金。合同签订后，B公司分别于2010年9月2日支付预付款423.2万元、于2010年9月10日支付两笔预付款342万元和38万元，合计支付预付款803.2万元。A公司收到上述预付款后未发货，仅于2012年1月3日退还B公司预付款100万元，余款703.2万元至今未退还。 原审法院认为，B公司与A公司签订的焦炭买卖合同合法有效，对当事人双方均具有约束力。A公司提出的合同无效的辩解，缺乏事实与法律依据，故不予采信。A公司收到B公司的预付货款后，至今未发送相应的货物，构成根本性违约，B公司要求解除合同的请求于法有据，故予以准许。根据合同约定，供方自需方付出预付货款之日起一个月内，应将已付款货物发往约定的交货地点。若供方未能按约定将货物发往交货地点，应在三日内将需方预付货款全额退还给需方，并支付预付货款总额3%的违约金；若供方未能在三日内将需方预付货款全额退还给需方，每日每吨再加罚2元的罚金。鉴于B公司在2010年9月10日前支付了预付款803.2万元，但A公司未在一个月内发送货物，故A公司应按约在三日内将预付款全额退还给B公司。然A公司仅于2012年1月3日退还100万元，余款至今未退，故A公司应按未退款的每日每吨2元支付罚金。A公司提出违约金过高要求调整的请求，原审法院认为，A公司未按约返还所收的预付款，诉讼中亦未采取积极措施予以返还，更何况B公司对违约金的请求仅计算至2012年8月1日，其还放弃了按预付款总额3%计算违约金的请求。综合上述情况，原审法院认为，B公司的违约金请求尚属合理，不予调整。但B公司对第二段违约金的计算天数有误，自2012年1月4日至2012年8月1日，应为208天，违约金为1,647,776元，加上第一段违约金3,800,160元，合计违约金5,447,936元。A公司提出B公司先违约亦应承担违约责任的抗辩，因其未要求反诉，本案中不予处理。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除B公司与A公司于2010年8月31日签订的合同编号为沪（煤炭）煤购字[2010]8-2号焦炭买卖合同；二、A公司于判决生效之日起十日内返还B公司预付款7,032,000元；三、A公司于判决生效之日起十日内支付B公司逾期退款违约金5,447,936元；四、驳回B公司其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98,192元、财产保全费5,000元，合计103,192元，由B公司负担2,043元，A公司负担101,149元。 判决后，A公司向本院提起上诉称：一、B公司没有焦炭买卖的经营范围，其涉案民事行为违反了公司法的相关强制性规定，本案合同应认定为无效合同。二、A公司原审中主张先履行抗辩权，但原审法院以A公司未提起反诉为由不予处理，违反法律规定。三、A公司还曾向B公司退还20万元预付款，该笔款项应予扣除。A公司认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求撤销原审判决第二项、第三项，改判：A公司退还B公司预付款683.2万元、驳回B公司要求其支付违约金的诉讼请求。 B公司答辩称：不同意A公司的上诉请求，原审认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，A公司提供收据一份，欲证明B公司的李经理确认收到A公司3张承兑汇票，共计20万元。B公司认为该收据不属于新证据，收据上没有B公司的签章，签收人也非B公司员工，因此对收据的真实性不予确认，B公司未收到该20万元退款。B公司未提供新的证据材料。 本院认证认为，A公司提供的上述收据落款处有B公司李某签字，但A公司既无法明确该李某的具体名字，也未举证证明该李某与B公司之间的关系，故对该份收据的真实性本院不予采纳。 本院经审理查明：原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：B公司虽然营业执照中没有焦炭买卖的经营范围，但A公司没有提供证据证明焦炭销售需向有关政府部门申领经营许可证，因此B公司向A公司销售焦炭并未违反我国法律或者法规的强制性规定，本院认为双方当事人间签订的《焦炭买卖合同》合法有效。A公司认为涉案合同为无效合同的上诉理由，于法无据，本院不予采信。双方当事人还就哪方先违反合同约定产生争执。A公司认为B公司未按合同约定向其支付1,500万元预付款，故其行使先履行抗辩权，未向B公司发货。而B公司则认为，双方之间的交易惯例是A公司按B公司支付的预付款数额向B公司交付相应数量的焦炭，其已向A公司支付预付款803.2万元，而A公司未向其交付等额的焦炭，也未按约退还预付款，故A公司存在违约。对此，本院认为，涉案合同第八条、第九.1条明确约定，B公司应先行向A公司预付1,500万元及A公司在收到B公司付出预付货款之日起一个月内，应将已付款货物发往约定的交货地点。虽然双方当事人对于合同第九.1条“已付款货物”产生歧义，A公司称该已付款即为1,500万元预付款，B公司认为系其实际向A公司支付的预付款，但本院认为合同并未免除B公司应当付清1,500万元预付款的义务，同时B公司也未举证证明双方当事人之间存在A公司按B公司支付的预付款数额供货的交易惯例；结合合同第九.1条约定，本院认为，B公司负有先行向A公司支付1,500万元的合同义务，B公司仅于2010年9月2日及同年9月10日向A公司支付预付款803.2万元，在合同约定的交货期届满前也未补齐剩余预付款，故B公司显然违反合同约定，B公司对涉案合同的解除有过错。A公司称其有权行使先履行抗辩权，不向B公司发货，符合合同约定及法律规定，本院予以采信。但本院注意到，A公司在B公司未付清全额预付款的情况下，于2012年1月3日向B公司退还预付款100万元，表明其有解除涉案合同的单方意思表示，A公司此时应当及时向B公司全额退回剩余703.2万元预付款，但A公司未予退回，故引起本案诉讼，导致B公司诉请解除涉案合同，A公司亦有过错。原审法院对B公司要求A公司退还其预付款703.2万元的诉讼请求予以支持，并无不当。A公司称其还曾向B公司退还预付款20万元，但A公司未提供充分有效证据予以证明，本院对此不予采信。因A公司未及时向B公司退还剩余预付款，故B公司有权要求A公司偿付从2012年1月4日起至同年8月1日的违约金。B公司要求A公司承担2010年11月1日至2012年1月1日期间的违约责任，于法无据，本院不予支持。本院考虑到B公司在履约过程中存在违约行为，且B公司也未举证证明其除货款利息损失之外，还存在其他损失，故对B公司按合同约定的每天每吨2元计算标准，要求A公司偿付其违约金的诉请，本院依法不予支持，对原审该项判决本院予以纠正。本院根据本案双方当事人的过错责任大小，酌定按每日万之七的标准计算违约金。综上所述，A公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，判决如下： 一、维持上海市金山区人民法院（2013）金民二（商）初字第13号民事判决第一项、第二项； 二、撤销上海市金山区人民法院（2013）金民二（商）初字第13号民事判决第三项、第四项； 三、A公司应于本判决生效之日起十日内支付B公司逾期退款违约金（以人民币7,032,000元为本金，自2012年1月4日起至2012年8月1日止，按每日万分之七计算）； 四、驳回B公司的其余诉讼请求。 一审案件受理费人民币98,192元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币103,192元，由本案双方当事人各半负担；二审案件受理费人民币96,679元，由本案双方当事人各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 峥 审 判 员 赵喜麟 代理审判员 谭 勇 二○一三年九月二十三日 书 记 员 陈 颖 |
