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（2012）黄浦民二(商)初字第1000号 原告薛某。 法定代理人(系原告父亲)薛某。 委托代理人王某，上海某律师事务所律师。 被告许某。 委托代理人肖某，上海某律师事务所律师。 委托代理人谈某，上海某律师事务所律师。 原告薛某与被告许某民间委托理财合同纠纷一案,本院于2012年11月28日受理后,先依法适用简易程序由审判员吕山聆独任审判，后依法组成合议庭，于2013年3月12日进行了证据交换,双方提供了新证据，于2013年8月12日公开开庭进行了审理，原告法定代理人薛某（薛某因病曾回香港治疗一段时间）及其委托代理人王某，被告委托代理人肖某、谈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告母亲许某某因无钱治病于2010年1月22日将位于上海市某路的一处房产出售，在其住院治疗期间，被告劝说许某某将卖房款中的人民币（以下币种同）30万元委托其购买新股并声称不会亏钱。嗣后，许某某委托被告于2010年1月25日起以30万元申购新股，但被告却于2010年2月4日开始擅自动用该款进行普通流通股的买卖。许某某及原告父亲等人得知此情后多次要求被告停止炒股并归还本金，但均遭其拒绝。在原告父亲和原告家人的强烈要求下，被告才于2011年8月26日将帐户内仅剩的201,293.59元转至工商银行帐户予以归还，最终亏损98,706.41元。原告认为, 原告母亲与被告之间虽系无偿委托关系，但受托人同样需要维护委托人的利益，不能随意超出委托范围损害委托人的利益。被告超出购买新股的委托范围而进行各种股票的买卖存在过错并造成本金损失共计98,706.41元，现许某某已经病逝，原告作为其唯一继承人有权要求被告赔偿因其过错造成的损失。为此，请求判令被告赔偿原告因炒股造成的本金损失98,706.41元及偿付至实际支付日止的利息损失(按照同期贷款利率分段计算,暂时计算至2012年9月18日为8,654.70元)；本案诉讼费由被告承担。 被告辩称：被告并非有资质的理财机构，作为受托人无偿为自己亲姐妹进行民事上的代理，是一般代理关系。超越委托权限不可能发生，申购新股很简单不需要委托代为操作。委托人许某某去世以后，作为受托人的被告经原告临时照看的亲属及原告父亲同意，继续履行相关的委托事项，原告的父亲事后对被告的操作是知情的并未提出异议。依照法律规定，委托关系应当合法有效。股市有风险，根据委托合同的一般定义，应当由委托人自行对受托人的行为承担相应的法律后果。双方并没有明确约定授权委托的范围和事项以及是否存在有偿接受委托进行委托事务的问题，即使委托人授权购买新股，或者授权不明，但受托人的行为得到了委托人在从事委托事务过程中的追认及原告父亲的认可。原告父亲对被告的操作是知情的，并未提出异议，故不同意原告的诉讼请求。 原告为证明其主张成立提交证据资料如下： 1、身份证明和信息资料，证明原告、被告、原告的法定代理人、原告母亲许某某和许某某父母的身份和信息情况； 2、许某某房产证、死亡证明、户口本和户籍档案资料，证明涉案款项来源、许某某死亡时间以及许某某与原告以及许某某与原告父亲的关系等； 3、原告出生医学证明、亲子鉴定文书、原告户籍档案资料、许某某户籍档案资料及其死亡证明，证明原告是许某某唯一的继承人以及原告父亲即本案原告的法定代理人； 4、常口历史库信息资料、申请书和书信，证明许甲和谢某是许某某的父母以及涉案炒股资金的来源； 5、具结书，证明许甲死亡火化当天，许甲的五个女儿（即许乙、许某某、许某、许丙和许丁）一起商议分割许甲遗产事宜，在场人还包括原告的父亲、许某某本人和许某某四个姐妹及其丈夫，以及证明涉案炒股资金来源和资金归属于许某某； 6、承诺书，证明许某某故世后，其四个姐妹与原告的父亲一起商议原告的抚养事宜以及一致确认原房屋出售款40万元留给原告日后购房所用； 7、录音文字整理资料和录音光盘，证明许某某与被告之间委托关系存在以及委托事项是购买新股，被告已超出委托范围以及原告的法定代理人不断催促被告抛售股票用于替原告买房，但被告未抛售； 8、证券帐户系统内流水和交易流水、工商银行帐户交易流水，证明交易情况以及造成的损失，许某某自2009年11月27日为股票交易开设相关银行帐户，证券帐户于2010年1月25日开设； 9、大通证券股份有限公司单户对帐单（2010年1月25日起至2013年3月26日期间），证明自2010年1月25日起至同年2月3日期间都是申购新股，自同年2月4日起购买各种股票以及相应记录，与录音资料互相印证，当时委托的内容是申购新股，自同年2月4日起被告已超出委托范围进行操作，以及造成损失情况。 被告对原告上述证据资料质证意见如下： 证据资料1-6的真实性均无异议，对所涉申请书、具结书和承诺书认为没有关联性，对许某某委托许某炒股的款项归属于许某某没有异议，承诺书中的相关款项是许某某的遗产，权利人是原告，用于为原告购置房产，许某某的遗产已交由许某保管且已征得原告父亲的同意，使用许某某的遗产必须由原告父亲一起陪同才可至银行办理；7、录音的真实性有异议，录音文字整理资料与录音内容有出入，有缺损，其中有6点不同，即（1）第17页录音里面有薛某说“你最好再赚2万就马上跑掉”，文字版有遗漏，可见原告所称把股票卖掉买房不真实；（2）第17页再下面2行，录音里面龙立强（即被告丈夫）讲话之后，遗漏薛某说的“对的，再涨2万”；（3）第100页第15行，文字版薛某说“我一直讲的，是正常的”，录音里面“是我一直讲输跟跌是正常的”；（4）第108页第17行和第24行，在许某说“跌得差不多了”，遗漏薛某说“等一天也不要紧”；（5）第126页第37行薛某说“照许戊讲起来，你许某早点不炒……结果硬是要炒”，录音里面是“许戊硬是要炒”；（6）第130页倒数第14行，许丙说“那么他讲要做，他讲好赚一点”，录音是“许丙讲那么他讲要做，那么就做，他讲好赚一点”，薛某紧接着说“对”；从总体上来看，时间节点是在2011年6月份以后，相关的股票炒作已经接近尾声，文字的整理版本或者故意隐去了关键部分，或者曲解了说话人的本意，文字版不符合证据“三性”的要求，而录音符合法定证据要求的话，相反支持了被告的观点，原告的法定代理人薛某一直都是同意被告进行相应的股票操作，并没有特别指明是申购新股，而买卖股票有涨有跌，薛某认为赢和输都是正常的，录音中薛某并没有要求被告终止股票操作，要求将股票里的钱款提出来是要买房子，买房单签好之后终止股票操作；8-9、对证券帐户、银行帐户的流水以及单户对帐单的形式上的真实性没有异议，但不同意原告的证明内容，委托方和受托方没有约定委托的具体内容和事项，相应的对账单和流水无法证明超出委托事项范围；尽管刚开始的2、3天是申购新股，但之后都是购买一般的流通股，2月22日又是购买新股，后面大段时间都是买卖一般的流通股，这段时间委托人还在世，多次到证券公司，双方也多次沟通，委托人于2010年4月7日还取出在一般流通股交易过程中的盈利3万元用于其治病，该款直接打入委托人的相关银行帐号且直接付至相关医院；自委托人于2010年10月18日过世至2011年8月近11个月时间，多次举行家庭会议进行协商，没有要求受托人终止委托事项，继续股票交易，且在此过程中，委托人的法定继承人及其相应的法定代理人都没有提出异议，也没有要求终止委托事项，一致认为帐面不亏损了或者购买房子的时候再取出款项；即使有损失也应将事先取出的3万元扣除。 被告为证明其主张成立提交证据资料如下： 1、情况说明（有许乙、许丙和许戊签字），证明2010年10月18日许某某故世当天其姐妹与原告父亲一起讨论股票帐户资金处理问题，由于当时股票处于亏损状态，一致同意由被告继续进行股票买卖的操作等股市上涨后再做决定； 2、情况说明（由许丙和许戊2013年3月12日出具），证明2010年11月2日又有一次家庭会议，参与人员（同上述证据资料1）一致同意由被告继续进行相应的委托事项，在委托人过世时相关股票操作并非进行申报新股的内容，而是进行一般股票买卖，当时已经存在亏损； 3、学校班主任出具的证明、贵州居委会出具的证明，证明原告在日常生活中居住在其姨母家里，并未由其父亲照顾，在没有明确其法定代理人的情况下召集了所有人； 4、证人许丙证言：证人是原告姨妈，被告的姐姐，证人父母许甲和谢某生前共生育五个女儿，即老大许乙、老二许丙、老三许某、老四是许某某和老五许丁，没有养子女和继子女，已去世约11年，原告系许某某与薛某非婚生之子；许某某2010年10月18日过世时没有遗嘱，上海市某路的房子是1984年动迁时所分的，后来买下了产权，许某某、原告以及许甲和谢某的户口均在里面；该房于2004年出售，许某某的户口就迁至证人处，又另外买房，余款许某某自己掌控；2009年许某某因病至上海治病，没钱治病把后来买的房子出售，2009年底或2010年初许某某将一部分钱款交给证人的妹妹即被告进行炒股，炒股过程中，许某某与许某一起去过证券公司，办卡是许某某自己去的，许某某曾经取出3万元用于治病，那时其住在证人处并由证人照顾；不清楚许某某是否明确委托被告申购新股，姐妹们反对炒股以及股票亏损时，许某某知情，她也要求继续炒股；许某某去世后就炒股事宜家庭成员进行开会，姐妹几个都说继续炒股，目的就是赚钱，证人当时反对并要求购买房子，原告父亲没有特别提出要购买新股，他的观点就是继续炒股；许某某生前自己掌控股票帐户和管理资金，被告无法取到款，许某某过世后卡在原告父亲手上。 原告对被告证据资料的质证意见如下：证据资料1-2即情况说明的签字人与被告存在一定利害关系，到场的人签字可以认可，没有到场的签字不认可，有录音资料可以证明许某某去世当天大家要求被告把钱取出不要炒股，但被告坚持要炒股；证据资料3证明与原告的主张没有关联性；4、证人证言，证人许丙清楚表明她对于当时是否委托购买新股还是普通股是不清楚的，她作证的表述与录音里面的表述相违背，录音中有证人及其所有姐妹承认是委托被告申购新股，许丙与许某是姐妹关系，有利害关系，她前后表达不一致，她的证人证言不应该采纳。 原、被告一致确认许甲和谢某共生育五个女儿即许乙、许丙、许某、许某某和许丁，许甲和谢某已先于许某某死亡，原告是许某某唯一继承人，原告父亲是原告在本案中的法定代理人薛某，原告系许某某和薛某非婚生之子。对于许某某生前取出的3万元，原告予以认可，但不同意在本案损失中扣除，即使是受托人过错行为所产生的利益，由委托人来享有是合法、合情合理的。上述事实，有原、被告一致确认，证人许丙的证言，身份证明和信息以及银行交易流水等证明，本院予以确认。 本院认证意见如下：（一）原告证据资料，被告仅对证据资料1-6的关联性有异议，对证据资料7即录音资料的遗漏部分以及证明观点有异议，其他没有异议，鉴于证据资料1-6与本案有一定的关联性，可以说明原、被告纠纷的背景情况以及涉案股票交易资金的来源情况，本院确认其证据效力；证据资料7即录音资料，被告已明确指出了遗漏部分，经核对确实有被告指出部分的遗漏，该部分内容补上后，录音资料涉及原、被告参加的部分具有证据“三性”，本院确认其证据效力，其他部分鉴于相关参与人未到庭质证，证明力较弱，有佐证证据的，本院确认其证据效力，没有佐证证据的，本院不予确认其证据效力；证据资料8-9即交易流水、对帐单等，具有证据“三性”，故确认其证据效力。（二）被告证据资料，证据资料1-2和4即情况说明和证人证言，鉴于证人与被告有一定利害关系，证明力较弱，但与录音资料等其他佐证证据相印证的部分，确认其证据效力，其余部分不予确认其证据效力；证据资料3证明，鉴于相关单位没有证人到庭，故无法确认其证据效力。 经审理，本院查明以下法律事实：原告的母亲许某某于2010年10月18日病故，原告系许某某与薛某（本案原告的法定代理人）的非婚生之子，被告许某与许某某系姐妹关系，许某某的父亲许甲（已于2002年9月8日因病死亡）和母亲谢某（已于2001年11月21日因病死亡）共生育五女，即许乙、许丙、许某、许某某和许丁。原告系许某某唯一继承人。上海市某路某号某室房屋系售后公房，户主为许某某，许某某、原告以及许某某的父母许甲和谢某的户口均在该房内。2002年9月15日，许甲和谢某故世后就其遗产分割事宜，许乙、许丙、许某、许丁及其配偶，以及许某某、原告的父亲薛某等共同签署“具结书”1份，约定了分割方案，并明确所有遗产均分割完毕。上述房产已出售。许某某曾于2009年11月27日至工商银行上海市南京东路支行开设帐户，为进行股票交易另于2010年1月25日开设证券帐户，并于同日存入资金帐户30万元。上述证券帐户，许某某委托被告进行操作，许某某在股票交易盈利后曾于2010年4月7日取款3万元。许某某病故后，薛某、许乙、许某夫妇、许丁夫妇于2010年10月30日签署“承诺书”1份，明确许某某病故遗留一笔存款，金额为400,934.60元，依照许某某的遗嘱（遗愿），该款项作为原告买房款，签署人一致同意交由许某暂时保管，由薛某、许乙、许某同去银行将上述款项全数存入许某私人帐户内，提存密码由薛某保管，日后如需提取须由薛某、许某、许乙三人同时到场方可动用，缺一不可，薛某去办理亲子鉴定，鉴定证书出具后该款项由薛某和原告处理。薛某于2011年7月25日通过上海君鼎律师事务所委托北京天平司法鉴定中心对薛某和原告的亲子关系进行鉴定，该司法鉴定中心于同年8月1日出具《司法鉴定检验报告书》{北天司鉴[2011]物检字第096号}，检验意见为不能排除“薛某”是“薛某”的生物学父亲。2011年6月，薛某为原告买房事宜要求召开家庭会议，参加人员包括薛某、被告及许家姐妹和配偶等人，围绕是否买房和产证具名等进行了讨论，当时没有讨论结果，期间，被告告知薛某资金亏损4-6万元，但薛某要求再涨2万元后抛售股票，并没有向被告作出立即或限期抛售股票的表示。2011年7月16日，薛某告知被告定金已付，要求被告一起至房产中介公司。2011年8月4日，薛某明确告知被告8日须支付购房余款。在薛某催促下，被告于2011年8月25日抛售全部股票，抛售后资金帐户的资金为201,293.59元。原告认为该金额与30万元委托资金的差额系被告过错造成的损失遂诉至本院。 另查明：大通证券股份有限公司（上海黄陂南路证券营业部）许某某户名的单户对帐单记载，2010年1月25日资金帐户存入30万元并自该日起至同年2月3日申购新股，自2010年2月4日起至2011年8月25日止进行普通流通股的买卖，期间，仅有2010年2月22日至同年2月24日一次申购新股情况;2011年7月18日，以13.53元/股买入“大族激光”股份7800股，于同年8月22日以9.82元/股卖出7800股；于2011年8月4日以11.08元/股买入“上工申贝”股份11100股，于同年8月25日以10.50元/股卖出300股和以10.486元/股卖出10800股；2011年8月4日以后即同年8月19日以5.760元/股买入“福建南纸”股份，于同年8月22日以6.05元/股卖出该股；于同年8月22日以10.682元/股买入“沧州大化”股份，于同年8月25日以11.14元/股卖出该股；其余均为卖出股票，截止同年8月25日已卖出所有股票，资金帐户余额为201,293.59元。 本院认为：本案主要争议为是原告母亲许某某生前委托被告操作股票的范围是否仅限于申购新股。鉴于该委托关系没有书面协议，只能从证券帐户交易流水以及单户对帐单等证据进行判断，证券帐户交易流水和单户对帐单中的交易反映，自许某某2010年1月25日开立证券帐户至其于2010年10月18日故世长达8-9个月时间，主要是普通流通股的买卖，申购新股仅短时间的几次，而且许某某在股票盈利后还提取过3万元用于治病，因此，许某某对于被告操作普通流转股是知情和确认的，原告主张许某某委托被告操作新股申购依据不足，本院不予采信。许某某故世后，其遗产的权利人为原告，但因原告尚未成年，应由其法定监护人作出是否继续委托被告操作股票的意思表示。原告父亲薛某的身份，不仅在许某某户籍档案和原告出生证明上有记载，而且被告及其姐妹和配偶均知晓并予确认，例如在处理被告父母遗产和处理许某某遗产事宜时薛某均到场参加并进行表态，亲子鉴定文件更进一步说明了其身份。薛某在2011年7月之前从未向被告作出终止股票操作的意思表示，且在同年6月份讨论为原告买房事宜时，在已知有4-6万元亏损的情况下还向被告作出“再涨2万元”的意思表示，可见被告委托事项还在继续。但是，薛某于2011年7月16日明确告知被告购房定金已付以及要求被告一起至房产中介公司，也就是明确告知为原告买房的意向已确定，被告应诚实履行附随义务即明确告知证券帐户和资金帐户内股票和资金情况并征求薛某意见，但被告没有告知和征求其意见，仍在操作股票交易且于同年7月18日买入股票后发生亏损，薛某于同年8月4日明确告知被告8日须支付购房余款，被告仍在操作股票交易，至此，被告有过错，造成资金亏损，应该进行赔偿，即应将2011年7月18日买入“大族激光”股份和同年8月4日买入“上工申贝”股份产生的亏损向原告做出赔偿，鉴于同年8月4日后买入的“福建南纸”和“沧州大化”股份没有亏损，故该部分不作损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告许某于本判决生效之日起十日内赔偿原告薛某资金亏损人民币35,527.20元并偿付原告薛某利息损失（自2011年8月26日起至实际给付之日止以人民币35,527.20元为基数并按银行同期贷款利率计算）； 二、驳回原告薛某其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币2,447.22元由原告负担人民币88.07元，被告负担人民币2,359.15元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长 吕山聆 代理审判员 蒋 骏 人民陪审员 张允惕 二〇一三年九月二十三日 书 记 员 周晶晶 |
