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（2012）黄浦民二(商)初字第648号 原告某公司。 委托代理人沈某，上海市某律师事务所律师。 委托代理人宋某。 被告徐某。 委托代理人李某，上海市某律师事务所律师。 委托代理人葛某，上海市某律师事务所律师。 原告某公司与被告徐某借款合同纠纷一案。本案受理后先依法适用简易程序由审判员吕山聆独任审判，后依法组成合议庭，于 2012年9月13日、同年12月12日和2013年9月11日公开开庭进行了审理。原告法定代表人王某、委托代理人沈某和宋某，被告徐某及其委托代理人李某和葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告于2003年成立，2003年至2010年7月23日期间，被告为原告的法定代表人并担任董事长职务。2009年6月，被告领取原告公司现金人民币（以下币种同）30万元，该笔预领款至今没有归还。2010年7月23日，原告的法定代表人变更为王某，发现帐面上有此借款，遂向被告多次催讨，但均无结果。原告曾因公司盈余分配纠纷在上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院）涉讼，诉讼期间就原告2009年、2010年的经营情况进行了司法审计。上海某事务所有限公司（下称某事务所）出具的《司法鉴定意见书》“其他事项说明”中将被告至今没有归还的30万元借用资金列为“其他应收款”。被告借用原告资金不予归还的行为直接损害了原告的利益和股东权益，为此，原告请求判令被告归还该借用资金30万元，判令被告支付借用公司资金期间的利息（自2009年6月16日起至实际给付之日止按同期贷款利率计算，暂计算至2012年7月1日为45,000元），案件受理费由被告负担。 被告辩称：原告主张被告于2009年6月6日领取30万元的事实不存在。争议的30万元是被告于2008年6月6日预领的装修款，已用于乙公司（以下称乙公司）的装修，是原告股东决定的以原告盈余投资并不是借款。乙公司装修总费用约180万元，150万元左右的明细是股东宋某列出交给各位股东，当时没有签字，已经结算完毕。原告的股东为被告、王某、陈某（全权代理人是吴某）和俞某（全权代理人是陆某）。乙公司的股东是被告、陆某、吴某和原告法定代表人王某的妻子宋某，宋某担任监事。两家公司股东结构和操作人基本一致，对被告领款的时间、目的和事实均清楚。30万元争议款项的来源是以上四名股东组成的另一家公司即甲公司（以下称甲公司）商铺出租收益，为提现方便将款转至上海己陆上运输有限公司（以下称己公司，由被告及其配偶组成的公司）。2009年下半年，被告已经应聘全国华联商厦的常驻秘书长，此时实际不再担任原告的总经理和执行董事，而由宋某的丈夫王某担任，但是工商资料变更是在2010年。原告的股东陈某、俞某和被告曾经起诉原告要求分配红利（这时被告已经调任在外），该案审理中进行了司法审计，审计人员要求原告提供其中30万元的去向，原告就把本案的付款凭单当作该30万元的凭证进行提交。由于当时账目由原告控制，原告没有提供完整真实的财务凭证，导致《司法鉴定意见书》提出的数据不完整，不能客观反映整体状况。对于争议的30万元，原告记帐凭证的日期是2009年6月6日，而《司法鉴定意见书》的附件即农村商业银行银行明细帐上的日期是2009年11月30日（第2页第43项），与付款凭单存在矛盾，且明细帐上付款人是原告，收款人是丙公司（下称丙公司，由宋某的妹妹宋甲夫妇设立），制单人是宋甲。如果是被告领取30万元的款项，为何《司法鉴定意见书》上记载的付款人和收款人却是原告和丙公司。上述提及的付款人为原告、收款人为丙公司的30万元，原告股东是要追索的。如果被告是在2009年6月6日领取预领款，为何原告在被告不担任原告负责人职务以及原告变更法定代表人之后均未向被告提出主张，特别是原告称该款已经归还他人后又为何不向被告索款，更何况在上述被告起诉原告的公司盈余分配纠纷一案中，原告也没有催讨。自2009年6月至今，原告都没有向被告索款，这是不符合常理的。被告的此款不是原告主张的彼款，如果要主张，主体也不是原告，所有股东都认为不应当追究此款，现在原告实际上由宋某和其先生王某控制，不能代表其他占75%股权的股东意志。故请求驳回原告的诉请。 原告反辩称：被告所称2008年6月6日领取原告30万元用于投资乙公司不是事实，当时乙公司还没有成立，所称由宋某提交该公司装修总帐也不是事实。该款除了被告签字，没有任何股东的确认，也没有决议，事后也没有股东追认，故不是投资款。原告与乙公司股东结构不同，两家公司之间没有经济来往，帐上没有30万元，不可能同意原告的利润给乙公司，借款是被告个人行为，确认陆某和吴某代理行使权利的情况。原告法定代表人于2010年7月22日变更为王某后多次向被告催讨，在浦东法院诉讼期间催讨过几次。被告所称2008年6月的领款，实际上是被告在2008年6月初出于某种需要需划款至其另一家关联公司即己公司（被告配偶吴亚为该公司法定代表人），因不愿意暴露是由被告的公司上海某国际贸易有限公司（下称某公司）划款至己公司，故要求甲公司帮忙过帐，先由某公司于2008年6月5日以贷记凭证将30万元转帐至甲公司，被告于同年6月6日和6月12日分别至甲公司领取了8万元和22万元的支票，并在支票存根上签字，当时没有领款凭单，甲公司的记帐凭证做了一借一贷的往来帐。甲公司的股东是被告和宋甲，2010年7月变更被告为法定代表人直至该公司注销。 被告再辩称：甲公司和原告都在代理位于上海市三林地区的商铺出租经营，被告领取30万元时，正好由甲公司收租，因为财务和划款操控人都是宋某和她的妹妹宋甲，故被告领取的30万元是甲公司的支票。 原告为证明其主张成立提交证据资料如下： 1、签署日期为6月6日的付款凭单1张，证明被告于2009年6月6日向原告借款30万元（被告对真实性没有异议，但认为付款凭单上已经写明用途为预领装修款，没有借款的意思表示，无法证明原告观点，该款实际用于乙公司会所的装修，时间应该是2008年6月6日而不是2009年）； 2、公司变更登记申请书、准予变更（备案）登记通知书、内资公司备案通知书，证明原告公司法定代表人变更的时间为2010年7月，被告预领30万元的时间为2009年6月，当时被告为公司的法定代表人（被告对真实性没有异议，虽然工商登记资料表明2010年7月变更法定代表人，但权利移交是在2009年6月）； 3、《司法鉴定意见书》{沪东华司鉴[2012]某号}和上海市高级人民法院委托司法鉴定函，证明原告因涉及其他纠纷于2012年2月在浦东法院涉讼，该院在审理中委托某事务所对原告的经营情况进行审计，相关《司法鉴定意见书》的“其他事项说明”（第8页倒数第5行）中提及的原告“其他应收款”包括被告领取的30万元，原告财务账册记录该30万元被告没有归还（被告认为当时账目由原告控制，原告没有提供完整真实的财务凭证，导致《司法鉴定意见书》提出的数据不完整，不能客观反映整体状况，原告记帐凭证的日期是2009年6月6日，而《司法鉴定意见书》的附件即农村商业银行银行明细帐上的日期是2009年11月30日（第2页第43项），与付款凭单存在矛盾，且明细帐上付款人是原告，收款人是丙公司，如果是被告领取30万款项，为何付款人和收款人是原告和丙公司）； 4、宋甲（与原告法定代表人王某的妻子宋某系姐妹关系）证人证言：证人是原告自2003年9月24日至今聘用的财务，被告于2009年6月6日领取的30万元并没有用于原告装修，至今在原告帐上，当时因为被告需要现金，而原告帐上只能提取现金1万元，故由证人以原告名义向朋友曹某借现金30万元，曹某要求证人夫妇的公司即丙公司担保，证人将30万元现金交给被告，还款是原告以加盖了被告法定代表人章印的贷记凭证将公司运作款30万元转至丙公司（日期2009年11月23日），故收款人为丙公司，其中24万元从丙公司汇至曹某的公司，6万元现金归还曹某，帐面上是借款在先还款在后，与《司法鉴定意见书》记载的内容一致（被告认为证人以自己编造的事实来圆证据的编造之处，也没有相关依据证明，宋甲是宋某的妹妹，证据效力存在很大瑕疵，原告没有及时提交《司法鉴定意见书》的附件，可见原告对这部分事实有隐瞒，2009年11月23日划款时被告已不掌控原告公司，法定代表人印鉴在原告处）； 5、曹某证人证言及其提交的银行对帐单：证人系宋甲的朋友，2009年6月初，宋甲因急用30万元现金向证人借款，证人的公司丁公司（下称丁公司）经营批发零售钻石饰品，备有现金，故借款30万元给宋甲，有借条，直至2009年12月8日宋甲通过丙公司将24万元划入丁公司的银行帐户（见对帐单），其余6万元用现金上门归还，证人归还借条； 6、丙公司档案机读材料、贷记凭证（2009年11月23日），证明《司法鉴定意见书》中出现的丙公司由宋甲夫妇设立，被告领取的30万元现金是宋甲向朋友曹某所借，后原告将30万元还款转帐至丙公司，再由丙公司划款24万元至丁公司以还款，6万元现金归还（被告认为丙公司的两名股东是宋某的妹妹和妹夫，贷记凭证中30万元与《司法鉴定意见书》中显示的2009年11月30日的30万元不知是否是同一笔款项，被告于2008年6月6日领取的30万元却没有领款的附件，有理由相信原告将领款单粘贴到2009年的30万元中，似乎是被告领取了两笔30万元，任何公司对30万元的款项不可能不要求填写单据，也不可能不知道用途，不可能被告借款由原告偿还）； 7、浦东法院（2012）浦民二（商）初字第某、某、某号案的案件材料（包括起诉书1份、庭审笔录1份和判决书3份）和《司法鉴定意见书》附件明细账1页（即第2页），证明原告的股东陈某、俞某和被告至浦东法院起诉原告时，诉讼期间对原告2009年至2010年的经营情况进行了审计，《司法鉴定意见书》确定原告公司2009年至2010年度可分配利润只有5,000元，2009年没有30万元的获利,不存在用现金对外投资，其附件银行明细帐中对被告30万预领款记载为“其他应收款”，收款人为丙公司，被告在庭审调查中对上述意见书提出7个疑问，但从未否认30万元的存在，故原告要求追索（被告认为原告所称不是事实，由于当时账目由原告控制，原告没有提供完整真实的财务凭证，导致《司法鉴定意见书》提出的数据不完整，不能客观反映整体状况，因为银行走账是无法修改的，审计部门发现2009年11月30日这笔付款人是原告、收款人是戊公司30万元款项要求原告提供证据，原告就把被告于2008年6月6日的领款单提交给审计人员，实际上30万元来源是甲公司）； 8、乙公司验资事项说明等（共计5页），证明乙公司的股东与原告的股东是不同，该公司实收资本为20万元，以2011年11月30日会计报表为基准，减资后的净资产为负数，没有原告投入30万元的记录（被告认为股东完全相同，原告设立时鉴于宋某的身份由其夫王某显名，乙公司设立时宋某已经退休，故由其自己作为股东，吴亚是挂名，当时其委托陆某作为代理人，乙公司设立装修时都是该4人，以后宋某才退出）； 9、营业员张某的情况说明，证明被告向原告财务宋甲领取30万元现金时该营业员在场（被告认为不是事实，该说明不能作为证据，证人需要当庭作证）； 10、某公司30万元的贷记凭证（2008年6月5日）、甲公司支票存根2份和甲公司银行对帐单（2008年6月6日的金额为8万元，2008年6月12日的金额为22万元），证明甲公司2008年6月初确实发生过30万元的一借一贷的往来，因被告出于某种需要需划款至其另一家关联公司即己公司，但又不愿意暴露是某公司划款给己公司，要求甲公司帮忙过帐，故某公司于2008年6月5日以贷记凭证划款30万元至甲公司，被告于同年6月6日和6月12日至甲公司分别领走8万元和22万元的支票，被告在支票存根上都签了字，没有领款凭单，与本案争议的30万元不是同一笔款项（被告认为原告所称不是事实，某公司与甲公司有业务往来，2008年6月5日的30万元是其付给甲公司的还款，是原告起诉被告100万元的另一个案件的还款，被告于同年6月6日去领款不是过帐，是两笔款不是一笔款）； 11、原告2009年11月银行对帐单、原告记帐凭证、宋甲办税证和上岗证及情况说明，证明宋甲是原告和甲公司的财务，不是乙公司的财务，2008年6月的30万元与2009年6月的30万元是两笔没有关联的款项，宋甲对乙公司的帐目不知情（被告认为2009年11月其已经离开原告公司，该30万元与被告无关）。 被告提交证据资料如下： 1、原告工商基本信息、乙公司章程修正案及其股东会决议，证明原告的股东与乙公司的投资人结构相同、实际操作人相同（原告认为该组证据资料正好证明其股东结构不一样，原告的股东各人占25％，乙公司股东于2011年12月8日变更，变更后被告夫妇占该公司股权的75％）； 2、原告和乙公司的部分股东的全权受托书以及吴某和陆某的情况说明，证明原告的股东陈某和俞某的委托代理人分别为吴某和陆某，乙公司的股东陈某和吴亚的委托代理人分别为吴某和陆某，委托关系从公司设立至今，在公司形成决议、经营管理中都是由受托人签字，以及被告自原告处预领 30万元装修款的时间、用于乙公司装修以及两家公司均由宋某做帐，其已提交装修总报帐等（原告认为两家公司股东结构不同，原告的股东为王某、陈某、俞某和被告，乙公司的股东是宋某、陈某、吴亚和被告，且乙公司股东于2011年12月变更后宋某不再是其股东，股东委托事项是处理原告的公司事宜，而本案是处理被告个人行为，故委托书与本案没有关联，且委托书在原告处没有存档，下面也没有时间，是临时用来应付法庭，情况说明内容完全一样仅名字不同，盛宏公司股东不是乙公司的股东，不可能同意原告的利润给乙公司，被告的证明观点没有依据，证明帐目由宋某掌管也没有依据）； 3、预领装修款的支出记录及相关凭证、乙公司设立及装修费用的计算总帐，证明就乙公司的设计、装修等事宜早已结算完毕（原告认为装修凭证与本案没有关系，不能作为证据使用，两家公司之间没有合同，乙公司会所装修没有理由也不应该用原告的资金，并不符合财务制度和有关的税收规定，宋某是乙公司的股东并不是其财务，总帐也不是宋某提交，其没有参与过乙公司的装修和筹备，被告提供的该组证据资料中“投资150万元”的表格，记载收到包括被告30万元在内的乙公司会所资金来源，并将支出费用和资金来源相加都作为投资不合理）； 4、证人陆某证言：证人是原告股东俞某的委托代理人，全权处理俞某在原告公司的经营管理一切事务。宋某是原告法定代表人王某的妻子，实际参与经营，权利人是王某，帐目由宋甲管理。乙公司和原告的股东基本一致，乙公司的帐目由宋某管理。乙公司2008年装修时，被告将从原告处领取的30万元投入到乙公司的装修中，装修结束后由宋某提交清单，记载了被告的30万元。乙公司用款、原告出钱均需经宋某同意（原告认为证人所言不是事实，乙公司与原告股东结构不同，两家公司之间没有经济往来，这是被告的个人行为，帐上也没有30万元，宋某提供总帐没有依据）； 5、《司法鉴定意见书》及附件即上海农村商业银行银行明细帐（第2页第43项），证明该明细帐上记载的被告领取的30万元其他应收款的时间是2009年11月30日，与原告记帐凭证的日期是2009年6月6日存在矛盾，既然是被告领取30万元，但明细帐上付款人却是原告，收款人是丙公司（原告称当时被告要领取现金，但是账面上没有现金，故由原告借款年底时归还，账面上是借在先还款在后，相应情况有证人证言）； 6、包括全国华联商厦的情况说明、2009年8月第二十一届全国华联商厦集团理事会日程表、全国华联商厦集团总部秘书长提名、《华联商厦》（内部通讯），证明被告在2009年8月18日第二十一届全国华联商厦集团理事会上被推选为集团总部秘书长，需前往北京任职办公，被告于2009年下半年事实上已经不再担任原告执行董事等职务，原告主持工作的已经是王某，工商变更是2010年7月份（原告认为该组证据资料与本案没有关联性，秘书长是兼职岗位，与担任原告法定代表人并不矛盾，不能证明被告2009年不在上海，浦东法院判决书已经对此有过认定）； 7、三方补充协议（庚公司、原告和甲公司），证明原告在另案中出示的证据表明了原告与案外人甲公司的业务均为经租盛源集团位于三林地区的商铺，而在2008年期间，正是由甲公司进行商铺经租业务并收取租金，涉案30万元从甲公司领取有一定依据，甲公司隐名股东为陆某，宋甲代表宋某和吴某（原告认为甲公司的股东仅为徐某和宋甲，各占50%股权，确认甲公司收取租金情况）； 8、交通银行进帐单，证明被告预领装修款均来自甲公司收取的三林地区商铺租金（原告对2008年由甲公司出租商铺是确认的）； 9、宋某另案起诉被告100万元民间借贷纠纷案的证据目录及部分凭证，证明被告与己公司的关系，被告及其夫人吴亚是己公司的法定代表人、股东，因为己公司是运输公司，提现比较方便，故从甲公司打款至己公司（原告认为己公司是向原告借款，作为担保出现的，被告所称关系确认）； 10、黄浦区公安消防支队建筑工程消防验收意见书，证明乙公司2008年确实进行了装修，同年8月7日有消防验收意见书（原告认为被告所领取的30万元没有进入乙公司的帐，乙公司真正成立是2008年12月8日，那时银行账户尚未开立，所有款项也不能记账）； 11、邱某证人证言（现在辛公司任职）：证人2008年7月份是乙公司的出纳，认识被告，是总经理，也知道乙公司的股东是被告、宋某、吴亚和陈某，知道的原因是当时为了在银行开户，需要股东身份证，在章程中看到，但不知被告何时领取钱款，领了款之后，宋甲与证人说徐某领了30万元，让证人向被告索要发票给她做账，30万元用在乙公司会所装修上，当时正在装修，被告和吴老师负责装修，徐总拿过来的发票都是装修材料的发票，多数是硬装修的发票，乙公司财务是宋甲，证人只记流水账，被告的30万元做了流水账，流水账每个月都报给股东，被告证据中的票据和流水账是证人做帐和整理，汇总表是证人制作的，股东都知道这件事（原告认为不是事实）； 12、吴某（现受聘于某某公司）的证人证言：原告股东是徐某、宋某、陈某（证人女儿）和陆某，俞某是陆某某的代表，陈某由证人代表，乙公司也是以上股东，也是以上代表情况，某某某公司也是同样情况，证人和陆某是隐名股东；乙公司的出纳是邱某，所有财务都由宋某及其妹妹宋甲操作，乙公司的装修款是从原告利润拿出部分，被告30万元用于乙公司是因为证人看到装修过程，装修花了180万元左右；180万元最后平均每个人40余万元，被告出过30万元，是从宋某那里拿的，用于装修，装修以后宋某结算过和股东交代过，被告30万元是代表4个股东去装修的；宋某和宋甲做账的，邱某是拿单子的，报销是向宋某和宋甲报的（原告认为不是事实）。 在审理中，被告于2013年4月12日申请鉴定，双方筛选样本时对2008年6月6日和同年6月11日的支票没有异议，被告对其签字的没有年份的凭单均有异议，且原告无法提供其他没有争议的样本。经鉴定，华东政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》{华政[2013]物证（文）鉴字第某号}，鉴定意见为签署日期为“6/6”、受款人为“徐某”的《付款凭单》上的手写字迹的形成时间接近于出票日期为“2008年6月6日”、背面留有“徐某”签名字迹的“上海农村商业银行支票存根”1张和出票日期为“2008年6月11日”、留有“徐某”签名字迹的“上海农村商业银行支票存根”1张的形成时间。对上述《司法鉴定意见书》，原告有异议，被告没有异议。原告对真实性不发表意见，对关联性认为，本次鉴定意见认为检材（指付款凭单，以下同）“接近于”样本（指2张支票，以下同）形成时间，没有鉴定出检材与样本之间的同一性；检材与样本之间有时间间隔，没有鉴定出与哪张样本更接近，应该有相关量化指标的说明；本次鉴定没有接受和选取2009年的样本进行比对，因此无法排除原告的主张；“接近于”是模糊的概念，没有确切量化指标作比较，本次鉴定带有人为判断；因此本次鉴定不能起到任何作用。鉴定人出庭接受了质询并针对原告的质疑进行了说明和解释，关于《司法鉴定意见书》鉴定意见的表述，因为本次鉴定是笔迹上墨水的物质成分所发生的变化，墨水有载体，纸质的物质成分影响虽然会在检验时排除掉，但检材和样本纸质的物质成分不同，故得出的数据只能是“接近”；形成时间的鉴定原理是字写到纸上后，字里面有挥发性的有机成分，随着时间的推移会挥发，量会越来越少，如果采用溶解率试验，有机成分含量少了，就意味着字在空气中暴露的时间相对比较长，这是通过仪器检测；一般鉴定从成本角度会选取其中一个时间点的样本，选取比对条件相对好的样本，样本选取需要双方当事人认可；出具时间鉴定时“接近于”的表述时间差不会超过半年，1-2个月的误差无法作出；如果检材上的字迹形成时间是2009年，则鉴定意见会表述为“与样本形成时间不符”。 本院认证意见如下：（一）《司法鉴定意见书》{华政[2013]物证（文）鉴字第某号}，鉴于该意见书系本院根据当事人的申请委托有资质的鉴定机构由其鉴定人员依照鉴定程序制作的法律文件，相关鉴定人员已到庭对原告的质疑进行了解释和说明，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院确认其证据效力。（二）原告的证据资料，其中，证据资料1付款凭单，当事人对其真实性没有异议，关于时间争议《司法鉴定意见书》已作出意见即接近于样本的时间，而样本即2张支票的时间是2008年6月，最大误差不会超过半年，即不会形成于2009年，更不会形成于2009年的6月，故确认该付款凭单签署日期为2008年的6月6日；证据资料2即原告工商资料，被告没有异议故确认其证据效力；证据资料3即浦东法院审理中的审计意见书，被告对该审计意见书中涉及原告提交材料的客观性、真实性有异议，因该意见书在相关案件中已有认定，本院确认其形成的过程；证据资料4宋甲证言，鉴于其与原告法定代表人系亲戚关系，证明力较弱，在没有佐证证据印证的情况下，不予确认其证据效力，有佐证证据的可予确认；证据资料5曹某证言，鉴于曹某与宋甲系朋友关系以及宋甲与原告法定代表人系亲戚关系等，证明力较弱，在没有佐证证据印证的情况下，不予确认其证据效力，此外，曹某提供的银行对帐单反映出24万元的一借一贷，故无法得出该24万元就是原告借款的还款；证据资料6即丙公司的资料和贷记凭证，鉴于该资料反映了一个款项流转过程，与本案事实认定有一定关联性，故确认其证据效力；证据资料7-8即诉讼资料和乙公司资料，诉讼资料的客观过程与本案有一定关联性，乙公司资料具有客观性，与本案也有一定关联性，故确认其证据效力；证据资料9即情况说明，证人没有出庭作证，依法不予确认其证据效力；证据资料10即某的贷记凭证，与本案有一定关联性，故确认其证据效力；证据资料11即宋甲证件、原告对帐单、记帐凭证等，关于宋甲的财务身份应该依据证书进行确认，其他证据不具有关联性，不予确认其证据效力。（三）被告证据资料，其中，证据资料1即原告工商信息、乙工商的资料等，具有证据“三性”，故确认其证据效力；证据资料2即委托书，因原告确认陆某和吴某的代理行使股东权的情况，本院对此予以确认，但情况说明系证词，结合其他证据予以确认；证据资料3即装修费支出和帐目等，鉴于该组资料缺乏佐证证据，证明力不足，且与本案关联性不强，故不予确认其证据效力；证据资料4即陆某证言，因证人系俞某代理人，且俞某与被告有一定利害关系，故在没有佐证证据的情况下，证明力较弱；证据资料5即《司法鉴定意见书》及附件，双方对形成过程没有异议，且与本案有关联性，故确认其证据效力；证据资料6即被告担任他职的资料，与本案没有关联性且无法证明其权利移交的观点，故不予确认其证据效力；证据资料7-8即三方协议和进帐单，原告对真实性没有异议，且与本案有关联性，故确认其证据效力；证据资料9即其他诉讼的证据，与本案没有关联性，故不予确认其证据效力；证据资料10即消防验收意见书，原告对真实性没有异议，且与本案有关联性，故确认其证据效力；证据资料11和12证人证言，吴某系陈某代理人且陈某与被告有一定利害关系，故在没有佐证证据的情况下，证明力较弱，邱某的证言缺乏一定依据支撑，证明力较弱，但可以结合所有证人证言综合考虑其效力。 经审理，本院查明以下法律事实：原告于2003年9月成立，注册资金为50万元，其股东为王某、陈某（全权委托代理人为吴某）、俞某（全权委托代理人为陆某某）和被告，各占25%的股份，原告原法定代表人为被告，监事会主席为王某，财务为宋甲（王某妻子宋某的妹妹）。原告法定代表人于2010年7月22日变更为王某，监事变更为宋甲。2009年11月23日，原告通过贷记凭证（加盖被告的法定代表人章印）将30万元转帐至宋甲夫妇设立的丙公司的银行帐户，原告2009年11月30日的记帐凭证将该笔款项列为原告的其他应收款，并将受款人为被告、签署日期为“6/6”、付款用途为“预领装修费”、金额为“30万元”的凭单作为该次转帐的付款凭单。2012年2月，被告、陈某和俞某为主张原告公司的盈余分配曾至浦东法院分别起诉本案原告（即该案的被告），在审理期间，浦东法院经当事人申请委托某事务所对本案原告（即该案的被告）2009年至2010年的经营情况进行审计，《司法鉴定意见书》{沪东华司鉴[2012]某号}的“其他事项说明”中将本案被告（即该案原告）领取的30万元列为“其他应收款”；该意见书的“鉴定意见”认为，“综上分析说明所述，由于被告（即本案原告）提供的经营数据是不完整的，不能客观反映营业收入、营业成本的完整性和正确性，因此仅根据被告（即本案原告）提供的相关资料确定被告（即本案原告）公司经营情况”，2010年底被告（即本案原告）公司可供分配的利润为5,252.17元；该意见书附件之一即上海农村商业银行银行明细帐（第2页），记载序号为43的记帐凭证的日期为2009年11月30日，摘要为暂付款，支出金额为30万元，对方科目为其他应收款，收款人为丙公司，付款人为本案原告，付款凭单为本案被告预领装修费的凭单。在浦东法院庭审中，本案被告（即该案的原告）对上述《司法鉴定意见书》提出七点质疑，并以本案原告（即该案的被告）提供的不完整、不客观的经营数据而得出的鉴定结果，不能反映出企业的实际经营结果为由认为该司法审计意见书的结论不真实，属于无效。浦东法院作出判决后，本案被告（即该案原告）没有上诉。原告认为上述30万元是被告个人于2009年6月6日向原告所借款项，一直没有归还，故提出本讼。 再查明：乙公司于2008年12月19日取得《营业执照》，其股东是宋某（王某妻子）、陈某（全权委托代理人为吴某）、吴亚（全权委托代理人为陆某某）和被告，原注册资金为100万元但实收资本为20万元，股东各占25%，法定代表人为被告，宋某为监事。乙公司于2008年7月召开第一次股东会并形成决议同意设立该公司并拟申请设立登记。同年8月7日，有关消防部门向乙公司出具《建筑工程消防验收意见书》，该意见书记载该公司申报的装修部位4-5层，装修层数为2层，装修面积为440平方米。2010年10月，乙公司变更注册资本为20万元，股东和股份比例未变更。2011年12月之后，宋某不再是乙公司的股东，其股东变更为陈某（全权委托代理人为吴某）、吴亚（全权委托代理人为陆某某）和被告。 另查明：甲公司的股东为宋甲和被告。原告和甲公司轮流经营位于上海市三林地区的商铺出租业务，2008年由甲公司收取商铺租金。2008年6月6日和同年6月12日，被告至甲公司领取支票2张，金额分别为8万元和22万元合计30万元。在2008年6月6日的《付款凭单》上，记载受款人为“徐某”，付款用途为“预领装修费”，金额为30万元，被告在受款人签收栏签名，并签署日期为“6/6”。该付款凭单与原告2009年11月30日记帐凭证所附凭单为同一份凭单。同年6月5日，被告的公司某公司有一笔金额为30万元的款项划入甲公司帐户。 本院认为：原告主张被告于2009年6月6日向其借款30万元的依据是有被告签名、签署日期为6月6日、付款用途为预领装修费的付款凭单。该凭单是否能证明原告主张成立，应从时间、意思表示、交付以及其他因素综合考虑。首先，该付款凭单没有书写年份，在时间上双方有争议，现经司法鉴定已经作出意见即接近于样本的时间，样本即2张支票形成于2008年的6月，按照鉴定机构的说明，最大不会误差半年，也就是不可能形成于2009年，更不会形成于2009年的6月，故原告主张争议的付款凭单形成于2009年6月6日依据不足；其次，从意思表示来看，该付款凭单的付款用途为预领装修费，并没有明确的借款意思表示，且结合被告提交的乙公司工商资料、消防验收通知书、证人证言，可以初步印证乙公司的股东与原告的股东之间的关联性、乙公司装修时间，该预领的装修费与乙公司装修有一定关系，故借款意思表示依据不足，至于被告所领取款项是否应该用于乙公司的装修、应该如何结算以及由谁进行结算，不是本案解决的范围，当事人应该另行解决；再次，从借款交付来看，原告称其于2009年6月向被告交付30万元现金，但除了证人宋甲没有其他证据支撑，证人系原告法定代表人的亲戚，证言证明力较弱，而付款凭单又系争议的证据，且已被认定形成于2008年，故原告关于30万元现金借款已于2009年6月交付给被告依据不足；最后，从借款资金来源和归还情况看，原告称30万元借款的来源系其财务宋甲以原告名义向朋友所借现金，鉴于证人曹某或其经营的公司与宋甲系朋友关系，与宋甲的证言均证明力较弱，又无其他证据佐证证言，故无法确认当时原告向他人借30万元现金的事实发生，再从曹某提供的银行对帐单以及还款流程看，虽然2009年12月有24万元从丙公司转帐至曹某经营的公司帐户，但该进帐单还反映出有24万元的“一借一贷”往来，不能证明该24万元就是出借给原告或丙公司的还款，且原告归还曹某或其经营公司的转帐流程也缺乏一定的合理性，故原告主张出借款的来源以及由丙公司转帐至曹某经营公司的24万元是用于归还当时原告所借30万元现金的主张依据不足。综上，原告以争议的付款凭单作为付款凭证证明被告于2009年6月6日向原告借款30万元的主张依据不足，本院无法予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告某公司全部诉讼请求。 案件受理费人民币6,475元、鉴定费人民币12,000元合计人民币18,475元由原告某公司负担。 审 判 员 吕山聆 代理审判员 蒋 骏 二〇一三年九月二十三日 书 记 员 周晶晶 |
