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浙 江 省 湖 州 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2013）浙湖商终字第409号 上诉人（原审原告）：孙某某，男，1959年9月4日生。 委托代理人：钱某某，浙江通纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵某某，男，1954年10月1日生。 委托代理人：俞某某，浙江金鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某置业公司。 法定代表人：纪某某，该公司董事长。 委托代理人：施某某，浙江东方绿洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某金属公司。 法定代表人：吴某某，该公司总经理。 委托代理人：陈某某，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：赵某，男，1982年9月28日出生。 上诉人孙某某、赵某某为与被上诉人某置业公司、某金属公司、赵某民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴商初字第495号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月28日、9月9日两次公开开庭进行了审理，孙某某及其委托代理人钱伍权、赵某某的委托代理人俞某某、某置业公司的委托代理人施某某、某金属公司的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。被上诉人赵某经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2011年2月1日，孙某某与赵某某、某置业公司、某金属公司作为甲乙丙丁方签订借款协议，约定借款金额为300万元，借款期限自2011年2月1日至2011年7月31日，并由某置业公司、某金属公司提供连带责任担保，担保期间直至还清为止，赵某在担保人丁方盖章栏内同时签名。如借款人到期不能归还，应自到期日起按未还本金每天千分之三支付违约金。2011年2月1日孙某某向赵某某汇款130万元，2月15日汇款170万元，2011年2月23日汇款200万元。赵某某于2011年3月1日在2月1日的借款协议上追加了200万元借款记录。2011年3月4日，孙某某与赵某某、赵某签订了借款协议，约定借款金额为200万元，借款期限为2011年3月4日至2011年4月3日，并由赵某承担连带责任担保。如借款人到期不能归还，应自到期日起按未还本金每天千分之三支付违约金。同日，孙某某将200万元借款转帐给赵某某。2011年2月至9月赵某某以现金方式分八次支付孙某某共计131.2万元，2011年9月16日、9月19日赵某某支付孙某某各100万元，同年11月17日，赵某某支付给孙某某400万元。2012年4月24日，孙某某向吴兴区法院起诉，要求赵某某、某置业公司、赵某归还借款160.7万元及支付利息、违约金，起诉状及庭审笔录中载明2011年2月至9月期间，赵某某分八次向孙某某归还了利息131.2万元。该案经审理后，因孙某某申请，该院于2012年5月准许其撤诉。另查明，2013年4月3日，孙某某与浙江银湖律师事务所签订法律服务委托合同，约定律师代理费为6万元，指派舒某某、冯某律师担保律师，并已开具了发票。又查明，2011年2月1日签订借款协议时，赵某系某金属公司法定代表人。 孙某某于2013年5月15日向原审法院起诉，请求判令：1.赵某某即时归还孙某某借款100万元；2.赵某某即时支付孙某某借款利息116.72万元（按月息2%自2011年9月2日起暂计算至2013年3月31日，应计算至实际清偿日止）；3.赵某某承担本案的律师费用6万元；4.某置业公司、赵某、某金属公司对上述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由赵某某、某置业公司、赵某、某金属公司承担。 赵某某原审答辩称：1.赵某某向孙某某的借款已全部还清，孙某某在2012年4月24日的起诉状中清楚地陈述赵某某在2011年2月至11月期间已经向其支付了731.2万元（其中2011年2月至9月期间，赵某某分八次支付131.2万元；2011年9月16日、9月19日各100万元；11月17日400万元）。2.根据孙某某与赵某某签订的借款协议，双方之间并没有约定借款利息，孙某某向赵某某主张利息无法律依据。3.孙某某要求赵某某承担本案律师费6万元同样不能成立，因为借款合同中孙某某与赵某某并无约定这一事项。请求依法驳回孙某某的诉讼请求。 某置业公司原审答辩称：1.赵某某已明确表示借款已经全部归还，作为借款协议中的担保人，既然借款人已经归还借款，故不存在担保责任。2.某置业公司仅在2011年2月1日的借款协议上盖章提供担保，对于2011年3月4日的借款协议和借条，某置业公司是不清楚的，也没有提供担保，故不存在承担担保责任的问题。 某金属公司原审答辩称：1.本案借款协议签署时，赵某任某金属公司的法定代表人。2.2011年2月1日借款协议中的金额中有200万元是3月1日加上的，而且借款并没有对利息进行约定。3.担保人的担保时效已过。 赵某原审未作答辩。 原审法院认为：孙某某、赵某某之间的民间借贷担保关系系当事人真实意思表示，内容合法，依法确认有效。赵某某未能按约归还全部借款，应承担支付违约金及归还剩余借款本金的民事责任，某置业公司、某金属公司未能履行担保责任，应对赵某某的300万元借款本金及相应违约金承担连带清偿责任。2011年2月1日的借款协议上载明保证人为某置业公司、某金属公司，赵某作为某金属公司的法定代表人，其在协议上的签名应视为代表人签名，并非个人的担保行为。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均未到期的，优先抵充对债权人缺失担保或担保数额最少的债务。赵某某已归还2011年3月4日的全部借款和违约金，故孙某某要求赵某承担连带清偿责任的诉请该院不予支持。2011年2月至9月赵某某以现金方式分八次支付孙某某的共计131.2万元，因在前次诉讼中双方已一致确认支付事实，该院对该项事实予以确认，因借条并未约定借款利息，故该131.2万元视为归还本金和违约金。因2011年2月1日和3月4日的借条中没有约定借款利息，但约定借款期满后承担每天千分之三的违约金，故赵某某已支付的款项中部分资金应支付违约金，因约定的违约金标准过高，该院按每月2%确定。经计算，至2011年11月17日赵某某尚欠孙某某借款本金131094元，自2011年11月17日起赵某某应支付孙某某按每月2%计算的违约金。借款协议虽然约定由保证人承担债权人的律师费损失，但并未约定借款人需承担该律师费损失，故保证人无须承担主债务范围外的款项，对孙某某要求赵某某连带承担律师费6万元的主张，该院不予支持。因借款协议约定担保责任直至债务完全清偿止，担保期限应自借款届满日起二年，孙某某已在该期间内对担保人主张了权利，故对某金属公司的该项抗辩不予支持。为保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事法律关系，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵某某应返还孙某某借款本金131094元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、赵某某应支付孙某某违约金（上述借款本金自2011年11月17日开始计算至本判决确定的履行付款届满日止，按照月息2%计算），限于判决生效之日起十日内清偿；三、湖某置业公司、某金属公司应对上述一、二款项承担连带清偿责任；四、驳回孙某某其余诉讼请求。本案受理费24618元，减半收取12309元，由孙某某负担10848元，赵某某、某置业公司、某金属公司连带负担1461元。 孙某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审在缺乏赵某某偿还131.2万元的确切证据的情况下，凭2012年孙某某代理人在诉讼过程中的陈述来认定赵某某已经偿还了131.2万元，明显错误。本案两笔借款的到期日分别是2011年4月3日和2011年7月31日，如果不支付利息，赵某某在此之前根本无需向孙某某还款，所以要么是赵某某没有支付131.2万元，要么是赵某某归还利息。孙某某为简化计算才把赵某某归还的600万元直接冲抵本金，诉请本金100万元，如果要抵充，则赵某某尚欠孙某某本金160万元。二、赵某应承担保证责任。赵某虽是某金属公司法定代表人，但其在借款协议上的签名远离其公司印鉴，加上赵某与赵某某系父子关系，赵某是本案担保人既符合各方真实的意愿，也符合情理。请求二审支持孙某某的诉讼请求。 赵某某二审答辩称：一、一审认定131.2万元由赵某某偿还给孙某某是有确切证据的。证据一是孙某某在2012年4月24日向吴兴区法院起诉状中认可八次归还孙某某131.2万元，赵某某当时开庭时也认可2012年2月到9月归还了孙某某131.2万元的借款本金，孙某某认为一审认定错误没有证据证明。二、法律上并未规定借款后一定要到到期日或者到期日以后归还。三、作为借款人，还款可以是整数也可以是零散的，法律并未规定整数才能认定为还款，131.2万元是支付利息仅仅是孙某某的猜测，无法律根据。上诉人孙某某的上诉不能成立，应予以驳回。 某置业公司、某金属公司二审答辩称：一、同意赵某某的答辩意见。二、赵某某分八次已经偿还孙某某131.2万元符合事实，也是具有充分证据予以证明的。1.孙某某曾经在吴兴区埭溪法庭起诉要求赵某某等偿还借款，在起诉材料中自认2011年2月至9月分八次归还借款131.2万元，在开庭时的庭审笔录中，也予以明确。在双方的借款合同中没有约定利息，因此131.2万元就是归还借款本金。2.到目前为止，借款人赵某某对孙某某的借款已经全部还清。 赵某未作答辩。 赵某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决赵某某返还孙某某借款本金131084元错误。根据庭审查明，赵某某共向孙某某借款700万元，但已经归还731.2万元，不再欠孙某某借款。二、一审判决赵某某向孙某某支付违约金不当。孙某某在诉讼请求中并未主张违约金，根据不告不理的司法原则，一审判令赵某某向孙某某支付违约金显属不当。请求驳回孙某某的全部诉讼请求。 孙某某二审答辩称：一、同意赵某某的第一点上诉意见，一审判决赵某某返还借款本金131094元错误，但不同意赵某某的理由。赵某某并未全部归还孙某某的借款，恰恰相反，赵某某还结欠孙某某借款本金大约160万。二、一审时孙某某第二项诉讼请求已经包含在借款以及借款逾期以后的时间内要求赵某某承担按照2%的月利率的给付义务，孙某某只是按照利息来进行表述，一审法院根据双方的借款合同，把利息更正为违约金并无不妥。事实上，孙某某在起诉状中对于第二项诉讼请求已经进行了明确，一审判定赵某某在逾期以后的时间段内承担相应违约责任，不管是利息还是违约金都是正确的。 某置业公司、某金属公司对赵某某的上诉理由没有意见。 赵某未作答辩。 二审中，孙某某提供两组证据：证据1，打款凭证四份，证明赵某某在2011年9月16日、9月19日、11月17日分别归还孙某某100万元、100万元、200万元、200万元，共600万元，其中339.3万元是归还本金，60.7万元是利息，重新出具借条确认。证据2，打款凭证五份，证明赵某某在2011年3月9日、4月7日、5月5日、8月17日、9月20日每次汇给孙某某21万元，另赵某某在2011年2月18日、3月1日、6月3日分别现金支付孙某某6万元、1.2万元、19万元，共131.2万元，全部是支付利息，按月息3分计算。 赵某某的质证意见为：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，孙某某的证据不属于新证据。2.当事人二审中提供新证据的，应在二审庭前或开庭审理时提出，本案已经于8月28日下午开庭审理完毕，孙某某在庭后再提供证据无法律依据。3.孙某某提供的证据反过来证明了一审判决正确，可以推出孙某某的上诉理由也不能成立。4.退一步说，孙某某提供的证据确实是属于二审程序中的新证据，也不能证明其上诉主张，从该书证上不能证明200万中的60.7万是赵某某认可支付利息的款项，关于证据2的款项是利息的主张孙某某也无证据佐证，根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，本案赵某某向孙某某的借款依法应当认定为视为不支付利息。5.第一次开庭时，孙某某断然否认收到131.2万元，后又承认，孙某某在法庭陈述本案事实过程中缺乏诚信。 某置业公司、某金属公司的质证意见为：本案已经审理结束，不应当重新开庭审理，且孙某某提供的证据不是新证据。孙某某提交证据的时间已经超过举证期限，关于131.2万元的事实孙某某在第一次起诉和庭审中已经得到各方的确认，131.2万元是支付借款利息的观点不符合事实，因为借款协议中没有约定借款利息。孙某某在吴兴区人民法院两次起诉的庭审中对131.2万元的事实的陈述截然相反，并且二审中也否认了赵某某已经归还131.2万元的事实，后又提交证据证明赵某某归还的款项是支付利息，其在法院的审理中反复无常的陈述，是为了隐瞒赵某某已经归还131.2万元是借款本金的事实。 赵某某、某置业公司、某金属公司、赵某二审无新的证据提交。 对上述证据，本院经审查认为：打款凭证盖有银行业务章，对其真实性和合法性予以认可，款项总额与各方陈述的还款总额也能对应，故对其关联性予以认可。虽然该些证据是在本案第一次开庭后提交，但该些证据系是对本案已查明事实的进一步确定，在借款人和担保人不能提出其他证据反驳上述证据或证明本案归还款项的具体组成时，本院对上述证据所证明的本案已归还款项的每笔组成予以采信。关于上述证据能否证明131.2万元是支付利息，本院将结合其他证据综合分析。 本院确认一审法院查明的事实。另查明，赵某某在2011年3月9日、4月7日、5月5日、8月17日、9月20日每次汇款给孙某某21万元，在2011年2月18日、3月1日、6月3日分别现金支付孙某某6万元、1.2万元、19万元，以上款项共计131.2万元。 本院认为，本案二审期间的主要争议主要有两个焦点：一是债务人赵某某还欠孙某某借款的具体金额，二是担保人的担保责任问题。 关于争议焦点一，从各方当事人的陈述及本案证据看，本案借款事实清楚，出借人孙某某已经收到的还款款项也清楚，即从2011年2月18日至2011年11月17日，共还款731.2万元，主要的争议在于已归还的款项中哪些是归还本金，哪些是支付利息，也即本案借款是否约定了利息。一般而言，在现今民间借贷中，不支付利息的情况较少，有些以书面形式约定，有些通过口头约定。本案中，虽然借款协议没有约定利息，但出借人主张约定了3分月息，债务人对此表示否认。对双方的争议，本院认为，首先，从双方的关系看，双方并非特别的亲戚朋友，700万元无偿给借款人使用不太可能。其次，从本案借款协议看，内容详实，对出借金额、借款期限、违约责任、担保责任等都进行了明确约定，如果是无息借款，只需一张简单的借条确认借到700万元即可，然借款协议对借款可能涉及的事项都进行了约定，惟利息留白，可能是双方约定的利息过高而未予写明。再次，从借款人赵某某还款的方式和金额看，其在借款后几天便开始陆续小额支付款项，且从2011年3月至2011年9月，除当年7月外，每月付款21万元，该种在借款到期日前小额的规律性的支付款项，更符合支付利息的习惯；而且赵某某一共还款731.2万元，赵某某作为完全民事行为能力人，又有一定的经济头脑和判断能力，如果借款没有约定利息，其不可能支付超过借款款项的金额。最后，从所还款项的组成看，赵某某所零星支付的131.2万元中的每笔款项与孙某某出借款项按3分月息计算出的数额一致，赵某某对此不能提出充分的反驳意见。综合考虑以上几点，本院认为，对民间借贷中口头约定的利息，如果有证据可以证明或者借款人以实际行为在履行利息支付的，应当认定口头约定的效力，本案赵某某以每月支付利息的行为履行双方关于口头利息的约定，本院予以认定。因双方约定的利息过高，本案借条也确实存在瑕疵，且孙某某在本案诉讼过程中陈述反复，有不诚信行为，根据公平原则，本院根据查明的事实酌情将利息调整为月息1.5分，按此利息标准计算，赵某某尚欠孙某某借款本金51.5万元。 关于争议焦点二担保人的担保责任，在2011年2月1日的借款协议中，保证人丙方和丁方分别为某置业公司和某金属公司，并没有赵某，赵某无需对该笔借款承担担保责任。该笔借款金额由两笔组成，其中第二笔200万元的借款，因担保人未予确认，故两担保人只对其中的300万元承担担保责任。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，先到期的债务是2011年3月4日的200万元借款，没有担保的是2011年2月1日中的200万元借款，因此，最后所欠的51.5万元本金，应在由两担保人担保的最后到期的300万元借款中。虽然借贷双方对利息进行了口头约定，但无证据证明担保人担保时知道该约定，因此该约定对担保人不发生效力，担保人对利息部分不承担担保责任。对借款人已经支付的利息，系借款人自愿支付，与担保人无关，也未加重担保人责任，故对剩余的51.5万元本金，两担保人应承担担保责任，对此后的利息不用承担责任。因赵某担保的2011年3月4日的借款已经清偿，其在本案中无需再承担责任。 综上，上诉人孙某某的上诉请求部分有理，应予支持，上诉人赵某某的上述理由不充分，不予支持。因二审出现新证据，致使一审认定的事实出现变化，二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴商初字第495号民事判决第一、二、三项； 二、维持湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴商初字第495号民事判决第四项； 三、赵某某返还孙某某借款本金51.5万元，限于本判决生效之日起十日内清偿； 四、赵某某支付孙某某利息（上述借款本金自2011年11月18日开始计算至款清日止，按月利率1.5分计算），限于本判决生效之日起十日内清偿； 五、某置业公司、某金属公司对上述第三项责任承担连带清偿责任，某置业公司、某金属公司承担责任后可就实际清偿额向赵某某追偿。 若赵某某、某置业公司、某金属公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24618元，减半收取12309元，由孙某某负担9457元，由赵某某、某置业公司、某金属公司负担2852元；二审案件受理费24618元，由孙某某负担18914元，由赵某某、某置业公司、某金属公司负担5704元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 静 代理审判员 黄丽琴 代理审判员 张鹤鸣 二○一三年十月十六日 本件与原本核对无异 书 记 员 史 倩 |
