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（2013）沪一中民二(民)终字第2217号 上诉人（原审原告、反诉被告）A公司。 被上诉人（原审被告、反诉原告）B公司。 上诉人A公司因建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭于2013年8月6日公开开庭审理了本案，上诉人A公司之委托代理人，被上诉人B公司之委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，2007年，A公司与B公司订立《建设工程施工合同》一份，约定B公司将上海市银都路398号内的工业厂房及研发中心的土建、装饰、水电安装、室外总体工程交由A公司承建，开工日期为2007年4月1日，竣工日期为2008年3月31日；合同价款为21,159,357元（人民币，下同），工程质量标准为合格；合同价款执行可调价的计价方式，工程款按照工程进度支付，其中结构封顶之日起7日内B公司支付已完工程量的65%，土建全部结束之日起7日内付至已完工程量的80%，土建工程竣工验收合格审计结束之日起7日内付至审计价的95%，提留5%的保修金；若B公司违约，应从约定应付之日起向A公司支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任，其中B公司未按合同支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，A公司可停止施工；B公司不支付工程结算款项的，应从第29天起按同期银行贷款利率支付利息，并承担违约责任;若发生工期延误，经工程师（本案中为B公司的项目经理）确认，工期相应延期；A公司在工期延误情况发生后的14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；因B公司原因造成停工的，由B公司承担所发生的追加合同价款，赔偿A公司由此造成的损失，相应顺延工期；因A公司原因造成停工的，由A公司承担发生的费用，工期不予顺延；未尽事项双方另行签订补充协议，本合同的补充协议与本合同具有同等的法律效力，有冲突时以补充协议为准。该合同记载的签订日期为2007年2月28日。 另，双方还签订了《协议书》一份，约定了工程价款按93定额下浮4%让利于B公司，并约定了本协议与施工合同如有不一致处，以本协议为准。该协议记载的签订日期为2007年2月14日。 合同订立后，A公司于2008年3月26日完成主体工程结构封顶。2008年10月10日工程竣工，A公司与B公司及监理单位共同签署了“三方工程竣工验收确认单”。2009年12月25日，经审价，双方确认系争工程总造价为23,723,465元。 又经查，施工期间，在2007年6月7日，A公司曾自行停工，后书面向B公司致歉后于6月22日复工；2007年8月7日，上海市徐汇区建设工程质量监督站以工程存在危及结构安全的重大质量问题为由要求暂停施工，全面整改。整改完毕后，上海市徐汇区建设工程质量监督站同意于8月23日恢复施工。工程竣工验收后，A公司发现房屋存在多处质量问题并要求A公司进行修复，现B公司提供的证据反映从2008年12月至2010年4月间，B公司及工程监理单位就质量问题向A公司发出了多次要求维修及催促维修的书面函件，维修的范围包括地下室地坪、防火门、漏水及其他房屋质量问题，B公司并于2011年1月委托律师发出“律师函”，要求A公司限期对房屋质量进行修复。对此，A公司表示在接到B公司维修要求后，A公司已进行了相应的修复，但对此A公司未提供足够的证据。 还经查，在施工期间及竣工后，A公司多次向B公司发出书面催款函，其中2008年12月29日A公司发函要求B公司按照进度款支付条款支付工程款并承担相应的逾期付款责任，其后A公司于2011年7月14日再次以律师函的形式向B公司主张权利。 2011年7月，A公司诉至原审法院，要求判令B公司支付工程款1,387,291.75元和保修金1,186,173.25元，并支付违约金869,871.18元，B公司并应赔偿A公司因涉讼发生的聘请律师的损失172,166.81元。B公司不同意A公司诉请，并反诉要求A公司对系争工程中出现质量问题的，如防火门、地下室地坪、屋面渗水（以鉴定报告为准）等质量问题进行重做、修复或更换，或赔偿上述重做、修复或更换所需的费用，A公司并应赔偿B公司逾期竣工造成的损失3,282,202元。A公司不同意B公司反诉请求。 原审诉讼中，经B公司申请，法院依法委托上海房屋质量检测站对涉案房屋的质量进行鉴定，结论为： 1、1号楼三层至六层楼板以及3号楼二、三层部分楼板和屋面板存在开裂现象；除开裂外的浇捣缺陷引起大面积渗漏水痕迹； 2、1-3号楼屋面构造层外观质量较差，酥松起砂、铁胀露筋现象较普遍，其中1号楼面层有起弓变形现象，部分天沟防水卷材起泡、泛水收头压条隙缝、接头未焊接；钢筋混凝土面层厚度和钢筋直径、间距均不符合设计要求；分仓缝未按设计要求留设；部分防水卷材破损； 3、1号楼部分室外天台、台阶存在一定程度的沉降变形，导致这些部位平台与主体结构上下脱开，脱开宽度最大达50毫米； 4、1-3号楼顶层平顶均存在多处渗漏水痕迹；1号楼一至六层部分墙面开裂、窗台渗水；2号楼部分楼层个别窗角有渗漏水痕迹；1号楼底层大厅及二层部分房间墙面瓷砖大面积起壳脱落，铺贴无安全措施存在隐患； 5、1号楼部分铝合金窗1米以下窗玻璃未采取安全玻璃，不符合设计要求； 6、地下室地坪面层外观质量普遍无规则开裂，部分区域未留设分仓缝；钢筋混凝土面层厚度和钢筋直径、间距均不符合设计要求，且钢筋均设置在钢筋混凝土面层底部。 该鉴定意见书并确认上述质量问题均是由于A公司在施工中不满足规范和设计要求、偷工减料以及施工不规范所致，且已影响正常使用，应进行整改，并提出了以下修缮建议： 1、1号楼、3号楼钢筋混凝土楼板裂缝处及不密实部位采用环氧胶泥表面封闭； 2、全面返修1-3号楼屋面构造层，铲除现有屋面构造层至找平层，清理找平后按设计和规范要求重做防水保温面层； 3、1号楼东、西室外平台按室内外标高翻做面层，恢复原饰面； 4、1-3号楼顶层平顶渗水痕迹处修粉涂料；1号楼、2号楼窗角、窗台渗漏处外墙窗拆装整修，注意做好窗框与墙面交界间隙的防水处理；1号楼、2号楼内墙面开裂处用聚合物砂浆灌缝，覆钢板网、斩粉，按原设计要求恢复内墙饰面；1号楼底层、二层墙面瓷砖起壳脱落处翻做； 5、1号楼部分铝合金窗1米以下调换安全玻璃； 6、地下室建议在原面层上整浇80厚C30混凝土（掺5%防水剂），内配φ6＠200双向钢筋，并恢复装饰面层。 对该份鉴定报告，A公司表示：1、B公司在时隔4年后进行鉴定已超过期限，且无实际意义；2、勘查现场时，鉴定机构未通知A公司到场，程序上不合法；3、鉴定报告确定质量问题是A公司施工不规范所致，对此A公司不予认可。B公司则表示对鉴定报告中确定的房屋质量问题无异议，但对修缮建议中的第1、4、6项有异议，认为按此方案维修达不到设计要求，同时B公司称现场勘查时A公司也派人到场。鉴定机构则表示现场勘查前已通知了A公司，勘查时A公司也派人到场的，并提供了现场勘查时的照片。 鉴于双方对鉴定报告存有异议，法院委托C公司（系争工程的设计单位）对已鉴定出的质量问题做进一步的修复方案，C公司确认：1、认可上海房屋质量检测站所出具的修缮建议中的1-5项修复方案；2、第6项（即地下室面层）修复方案存在不足；C公司就此提出了相应的修缮意见：铲除开裂的面层；然后按原设计要求和标高施工，浇C20细石混凝土，内配φ6＠100双向钢筋（切记钢筋置于面层上部，仅留保护层15-20），掺5%防水剂，按轴网设分格缝，完成面刷环氧树脂耐磨防滑漆。 对C公司的修复方案，B公司表示无异议，A公司未有明确意见。 又经查，在审理期间，B公司曾以防火门存在质量问题申请鉴定，但因上海市徐汇区公安消防支队介入调查而暂缓。后在2012年2月和7月，上海市徐汇区公安消防支队经对防火门抽样后委托国家防火建筑材料质量监督检验中心进行检验，检验结果为系争工程中甲级防火门和乙级防火门的耐火性能均不合格。现涉案的防火门包括21樘甲级防火门和52樘乙级防火门。对上述鉴定报告，A公司表示鉴定不是通过法院的鉴定程序进行，故不予认可；B公司则表示无异议。 原审审理中，A公司与B公司确认，审价结束时B公司支付工程款的最后期限为2010年1月3日，其时B公司已支付工程款1,115万元。同时A公司将其要求B公司支付的工程款数额由1,387,291.75元调整为1,137,291.75元、违约金数额由869,871.18元调整为884,448.56元，对该工程余款数额及保修金数额B公司均予以确认，B公司并对要求A公司赔偿损失作了进一步的明确：328万余元是因A公司逾期竣工导致B公司不能及时使用房屋，无法将房屋出租以获取收益的损失，同时B公司也认可损失可以根据B公司购买系争土地及建造房屋等投入的利息损失来计算，经B公司计算，其为此投入的前期及工程资金达23,631,355.79元，因此A公司逾期竣工196天给B公司造成的利息损失为1,297,906.86元。 原审认为，A公司与B公司所订立的《建设工程施工合同》及《协议书》均合法有效，双方当事人均应按约履行。现A公司起诉要求B公司支付工程余款、保修金，并追究B公司的违约责任，其中对工程余款和保修金的数额B公司均无异议，对此法院予以确认；而A公司要求B公司承担未按约支付工程进度款的违约责任一节，B公司虽存在前述情形，但A公司就此于2008年12月29日发函主张权利后，直到2011年7月14日才又通过律师函的形式主张权利，时间已相隔二年有余，期间A公司并未有证据佐证其向B公司主张过权利，故A公司现在要求B公司承担其未按约支付工程进度款的违约责任，已超过诉讼时效，法院难以支持；同时系争工程虽然在形式上通过了验收，但由于A公司未按合同规定规范施工，导致系争工程在竣工后存在诸多质量问题，且在B公司提出质量异议并要求A公司进行修复后，A公司又未能及时履行其修复义务（一些质量缺陷在涉讼后的鉴定中依然存在），故A公司的行为已构成违约；在此情况下，B公司拒付工程余款及保修金，已构成合理抗辩，因此A公司要求B公司承担逾期支付工程余款及保修金的违约金，没有依据，法院不予支持；至于A公司主张的其聘请律师的损失，因无合同及法律依据，法院不予支持。 根据上海房屋质量检测站的鉴定意见，系争工程中被鉴定出的质量问题，均是A公司施工不规范及偷工减料所致。对此A公司应承担相应的民事责任；而争议的防火门系上海市徐汇区消防支队委托有资质的鉴定机构鉴定后被判定为不合格产品，对该鉴定的效力法院予以确认。由于上述质量问题均系A公司原因所致，且其又未完全履行修复义务，故B公司反诉要求A公司对上述质量缺陷进行维修、更换与重做，于法有据，法院予以准许；至于B公司反诉要求A公司承担逾期竣工的违约责任一节，由于工程竣工后B公司直到反诉时才主张权利，超过了诉讼时效，法院难以支持。 原审法院于二○一三年六月二十五日依法作出判决：一、A公司应于判决生效后三个月内对A公司、B公司所签订《建设工程施工合同》项下的工程中的质量缺陷进行修复、重做与更换，修复、重做与更换按照沪房检站（2012）建鉴字第13号上海房屋质量检测站司法鉴定意见书确定的修缮建议中的第1、2、3、4、5项进行，地下室地坪的修复则按照鉴定人C公司确定的修缮意见进行；A公司并应同时更换不合格的21樘甲级防火门和52樘乙级防火门；二、B公司应在A公司合格完成前述条款的修复、重做与更换工作后十日内支付A公司工程余款人民币1,137,291.75元及保修金人民币1,186,173.25元；三、A公司其余的诉讼请求以及B公司其余的反诉请求均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费人民币33,840元，由A公司负担人民币21,146元，B公司负担人民币12,694元；一审反诉受理费人民币16,528.80元，由A公司负担人民币10,000元，B公司负担人民币6,528.80元；一审本诉诉讼保全费人民币5,000元、反诉诉讼保全费人民币5,000元，均由A公司和B公司各半负担；一审鉴定费人民币200,000元，由A公司负担。 判决后，A公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院对本案的审理程序违法，对于开庭次数的表述错误、对于简易程序及普通程序的适用混乱、对于举证责任和期限的适用违法且滥用诉讼保全，重复冻结上诉人的账户。2、原审判决隐瞒和歪曲事实，对于被上诉人非法二次装修及系争工程已合法验收且被上诉人未在质保期内提出异议的事实予以隐瞒，对于质保期的时效期限及被上诉人追究上诉人违约责任的诉讼时效均没有正确认定原审法院委托的司法鉴定是无效的司法鉴定，对于C公司的方案上诉人是不知情的，也是不合法的。3、原审判决适用法律错误，判决显失公平。原审判决以超出诉讼时效为由剥夺上诉人追究被上诉人的违约金及利息，是适用法律错误，同时，对于案件受理费及司法鉴定费的分担不当，偏袒被上诉人。故请求二审法院撤销原审判决第一项，改判原审判决第二项为被上诉人立即支付工程余款1,137,291.75元和保修金1,186,173.25元，改判原审判决第三项为被上诉人支付上诉人违约金818,082.17元及利息66,366.39元。对于一审案件受理费及司法鉴定费均要求由被上诉人承担。 被上诉人B公司辩称，1、对于进度款违约金问题，应付款的金额无法确定，所以迟延支付的前提不存在。2、上诉人主张进度款的利息及违约金的时效已经过了，原审判决正确。3、上诉人没有履行维修义务甚至拒绝维修，根据司法鉴定结论，质量问题是由上诉人的原因造成的，故上诉人应承担维修责任。4、系争工程存在重大的质量问题，质保金不足以覆盖质量问题，维修可能发生的费用要远超出保证金。5、防火门是上诉人提供的，被上诉人没有动机更换防火门，上诉人也没有证据证明被上诉人更换了防火门。故原审判决正确，请求二审法院予以维持。 为证明自己的主张，上诉人向法庭提供了以下证据： 1、上诉人于2010年8月10日要求被上诉人付款的通知书，以证明上诉人的主张没有超出诉讼时效期间； 2、工程联系单及照片，以证明上诉人两次装修，在承重墙上开窗、开门，改变了房屋结构，故系争工程的质量问题是由被上诉人造成的。 经质证，被上诉人表示：1、2010年8月10日的通知，上诉人没有收到过，也没有签字，故对于其真实性及关联性不予认可；2、对于照片的真实性不予认可，对于工程联系单坚持原审时的质证意见，即与本案没有关联性。 本院认证：对于上诉人提供的要求付款通知书，上诉人没有提供送达被上诉人的相关证据，不能证明上诉人在2010年8月10日曾致函要求对方付款的事实，故本院不予认定。工程联系单载明：上诉人向被上诉人表示因被上诉人的装饰工程引发的质量后果与上诉人无关，该材料不能证明上诉人的施工质量问题，故本院亦不予认定；照片仅反映了工地现状，不能证明系争工程的施工质量问题，本院亦不予认定。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系争合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。根据合同约定及相关法律规定，上诉人作为施工人对系争工程负有保修义务，从被上诉人所提供的证据可以反映出，就系争工程存在的质量问题，上诉人在工程竣工后一直发函要求上诉人予以维修，原审法院委托的司法鉴定机关对系争工程所进行的司法鉴定亦明确系争工程确实存在比较严重的质量问题，在上诉人未进行维修的情况下，被上诉人有权留置该部分保修金，上诉人要求被上诉人支付保修金的主张与法律规定不符，本院不予支持。对于上述质量问题进行维修所需费用，在未进行评估鉴定的情况下，双方可实际履行过程中按照多退少补的原则另行结算，但被上诉人以工程存在质量问题为由不同意支付工程余款也是缺乏依据的，本院对此不予支持，原审判决对此认定不当，本院予以更正。上诉人提出上述质量问题是因被上诉人对工程进行两次装修所造成的、系争工程已合法验收且被上诉人未在质保期内提出异议，故司法鉴定结论所陈述的质量问题应由被上诉人自行承担，经审查，被上诉人在系争工程竣工后二个月即致函上诉人要求进行质量维修，同时根据司法鉴定结论可知，本案系争工程所存在的质量问题系上诉人施工不规范、不符合设计要求及偷工减料所造成的，与被上诉人所进行的装饰工程无关，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采信。 就上诉人所主张的迟延支付工程进度款的违约金问题，系争合同约定“工程进度款土建全部结束之日起付至已完工程量的80%”，现系争工程于2008年3月26日完成主体工程结构封顶，同年10月10日竣工，上诉人自2008年12月29日致函被上诉人要求支付进度款后，在长达二年的时间内一直未主张权利，其于2011年7月14日再次通过律师函的形式催款，上诉人的该项主张已超出法定诉讼时效期间，原审据此对于上诉人要求被上诉人承担逾期支付工程进度款之违约责任的主张不予支持符合法律规定。对于工程余款问题，双方约定“工程竣工验收合格审计结束之日起7日内付至审计价的95%”，现系争工程结算款双方于2009年12月25日通过审计进行了确认，但因系争工程存在的施工质量问题双方一直在交涉，被上诉人最早于2008年12月即致函要求上诉人进行质量维修，上诉人对于自己应尽的保修义务未予履行，在此情况下被上诉人拒付工程余款及保修金构成合理抗辩，不应认定被上诉人的该项行为构成违约，上诉人据此要求被上诉人承担迟延支付工程余款违约责任的诉请，本院不予支持。上诉人在二审程序中提出要求被上诉人支付利息66,366.39元，该项请求超出了二审审理范围，本院不予处理。 对于上诉人向本院提出原审判决程序违法、司法鉴定不合法等，经本院审查，上诉人的该项主张缺乏依据，原审判决程序合法，原审法院委托鉴定机构所作的司法鉴定亦符合法律规定，上诉人于此项的抗辩不成立，本院不予采信。 综上所述，原审判决在未对工程质量维修费用作出认定的情况下扣除工程余款是不妥的，本院予以更正；除此之外，原审判决并无不当，本院予以维持；上诉人要求被上诉人支付工程余款的上诉请求符合法律规定及合同约定，本院予以支持；上诉人的其余上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1292号民事判决第一、三项及司法鉴定费、反诉案件受理费的处理； 二、变更上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1292号民事判决第二项为：B公司应在本判决生效之日起十日内支付A公司工程余款人民币1,137,291.75元，并在A公司合格完成前述判决第一项的修复、重做与更换工作后十日内支付A公司工程保修金人民币1,186,173.25元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费人民币33,840元，由A公司负担人民币20,856元，B公司负担人民币12,984元；一审本诉诉讼保全费人民币5,000元、反诉诉讼保全费人民币5,000元，均由A公司和B公司各半负担。 二审案件受理费人民币32,463.3元，由上诉人A公司负担人民币20,954.30元，由被上诉人B公司负担人民币11,509元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 峰 审 判 员 叶 兰 代理审判员 李 兴 二○一三年十月十七日 书 记 员 陈京智 |
