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（2013）沪一中民四(商)终字第1527号 上诉人（原审被告、反诉原告）天和公司。 被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某某。 上诉人天和公司（以下简称天和公司）因民间借贷纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人天和公司的委托代理人鱼剑锋、明兆娟，被上诉人陈某某的委托代理人林菡、李学科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2011年11月3日，陈某某与天和公司签订《借款及担保合同》，约定由天和公司向陈某某借款1,050万元（人民币，下同），借款期限自2011年11月3日起至2011年12月3日，借款利率为每月2%；逾期还款的，从逾期之日起，借款人每日按逾期还款金额的千分之三计付违约金；订立和履行本合同所需的公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，出借人为实现债权而产生的律师费（律师费法院一审阶段为借款金额的5%、若发生二审则为借款金额的5%的50%、执行阶段为借款金额的5%）、评估费、拍卖费等费用由借款人承担；合同的保证方式是无限连带责任担保等。合同第十四条还约定，本合同自各方当事人签字（盖章）之日起生效。陈某某和天和公司的法定代表人陈肯在合同上签字，并加盖天和公司印章；合同列明的五个保证人中，陈肯、上海雨花石餐饮经营管理有限公司（以下简称雨花石公司）、南京诚恳实业有限公司以及扬州环亚旅游开发有限公司在合同上分别签字、盖章，响水天和房地产开发有限公司未盖章。同日，陈某某与天和公司又分别签订了《补充协议》、《补充协议二》及编号为2687169120111103的《商品房买卖合同》。其中《补充协议》的主要内容为：甲方为陈某某，乙方为天和公司；甲乙双方于2011年11月3日签订了《借款及担保合同》，为确保乙方按时归还借款，乙方同意与甲方签订《商品房买卖合同》，并办理相关预售登记、备案手续；在乙方全部还清甲方借款及利息，并征得甲方的书面同意，则甲方协助撤销预售登记手续；如果乙方不能归还到期借款本息，则甲方有权选择将借款本息转为房屋买卖购房款，甲乙双方应在两天内签订《商品房买卖合同》，合同涉及的所有房产的位置、面积、单价按双方签订的预售合同约定条款执行；乙方应将所涉房地产房屋所有权证、土地使用权证办理登记在甲方名下，由甲方行使所有权、使用权，如甲方不选择将借款转为购房款，则乙方仍然按照借款合同的约定归还借款、利息及其他费用。陈某某在甲方落款处签字，陈肯作为借款人及担保人签字，雨花石公司、南京诚恳实业有限公司以及扬州环亚旅游开发有限公司作为保证人分别加盖印章。《补充协议二》主要约定双方订立《商品房买卖合同》，是双方的《借款及担保合同》的一种保证方式；在天和公司未归还借款本息之前，陈某某不承担《商品房买卖合同》中第六条、第七条中的任何付款义务和逾期付款的违约责任。陈肯在《补充协议二》上签字并加盖天和公司印章。《商品房买卖合同》主要约定由陈某某向天和公司购买由天和公司开发建设的位于江苏省盐城市的预售商品房，房款总价为1,050万元；合同第六条、第七条分别约定了买受人的付款方式及期限以及买受人逾期付款的违约责任。合同落款处有陈肯的签字及天和公司的印章。合同签订后，陈某某并未履行合同约定的支付房款义务。2011年11月4日，天和公司出具《委托书》一份，内容为“盐城天和置业有限公司委托陈肯收取其向陈某某的借款人民币共计壹仟零伍拾万元整（袁燕代付），账号建设银行陈肯4367421217644301988”，委托人处加盖了天和公司印章。同日，案外人袁燕通过银行转账的方式向《委托书》中指定的陈肯个人账户转入1,050万元。同日，陈肯出具《收条》一份，内容为“今收到陈某某人民币壹仟零伍拾万元整（由袁燕代付）”，落款处由陈肯签字。2012年2月10日及4月5日，陈某某的银行账户分两次分别转入40万元，共计80万元。此后，天和公司未向陈某某归还过《借款及担保合同》约定的款项，陈某某遂提起诉讼。陈某某为本次诉讼于2013年3月25日与上海源泰律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师费180,000元。 原审另查明，陈肯于2009年3月至2012年3月1日期间担任天和公司的法定代表人。本案系争的《借款及担保合同》签订时，陈肯是案外人雨花石公司的股东。 原审又查明：依照江苏省盐城市房屋管理主管部门的操作流程，双方签订涉案的《商品房买卖合同》，需首先通过天和公司的网签密钥在房管局官网的系统上输入合同相关信息进行网上签约，生成唯一的合同编号，再将网上签约的电子合同打印出来成为纸质合同，由双方签字盖章。天和公司于2011年8月21日与案外人签订的《商品房买卖合同》中，仍然由陈肯在天和公司落款处盖章。 原审法院认为，根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案本诉部分的争议在于：1、陈肯在《借款及担保合同》、《补充协议》、《补充协议二》以及《收条》（以下简称《借款及担保合同》及相关法律文件）上签字的行为是个人行为还是代表天和公司的职务行为，该行为产生的法律后果由谁来承担；2、《借款及担保合同》是否生效。 对于争议焦点一，根据已查明的事实：首先，在签订《借款及担保合同》及相关法律文件时，陈肯是天和公司的法定代表人；第二、无论是《借款及担保合同》、《补充协议》、《补充协议二》，还是《委托书》，均载明系天和公司而非陈肯个人或天和公司以外的其他公司向陈某某借款；第三、借款合同签订后，双方又签订名为买卖实为担保的《商品房买卖合同》，以天和公司的财产为借款提供担保；第四，陈肯在系争合同签订时实际参与公司的经营管理，其以公司名义向陈某某借款的行为未超出其法定职权范围及公司的经营活动范围。故根据陈某某提供的证据，无论从主体、行为的名义以及外观上来看，均足以认定陈肯是以天和公司法定代表人的身份以天和公司名义签订《借款及担保合同》及相关法律文件，该行为系代表天和公司的职务行为。对于天和公司主张陈肯自2010年9月就不再参与公司经营管理，其签字行为不代表天和公司的抗辩意见，与本案查明的事实不符，不予采信。至于天和公司提出的《借款及担保合同》及相关法律文件上的天和公司印章的真实性问题，从外观上来看，《借款及担保合同》及相关法律文件上天和公司的印章与天和公司提供的签订于2011年8月21日的《商品房买卖合同》上的印章确有不同，但是，前者清晰地显示为“天和公司”字样，且本案现有证据已证明该印章系天和公司法定代表人签名时所一并持有。鉴于天和公司的法定代表人在其任期内持有上述印章并从事与公司经营相关的经济活动，以上外观事实足以让相对人产生合理信赖。故在没有证据证明陈某某在签约时存在恶意的情况下，该枚印章的真实与否不影响对陈肯行为性质的认定。至于天和公司主张借款实际上进入了陈肯的个人账户、借款关系不成立的抗辩，原审法院认为，本案中陈某某提供的证据，已经能够证明其根据借款合同的约定及天和公司的指示实际交付了借款，至此，陈某某关于借款关系成立的举证责任已完成。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，天和公司应当就其并未收到该笔款项并用于经营进行举证。现天和公司未提供相应证据，依法应当承担不利法律后果。综上，陈肯在《借款及担保合同》及相关法律文件上签字的行为系代表天和公司进行的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，依法应由天和公司承担相应法律后果。 对于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，担保合同是主合同的从合同，担保合同的效力并不影响主合同的效力。本案中，保证合同关系体现为《借款及担保合同》中的保证条款，借款合同和保证合同体现在同一份书面合同中，则该合同第十四条约定的“自各方当事人签字（盖章）之日起生效”的条件对两个合同均有约束力。合同签订后，一名保证人未在合同上盖章，生效条件不成就，借款合同与保证合同依法均未生效。在合同签订的次日，陈某某按照合同约定的方式足额交付了借款，天和公司亦接受了该笔借款且未提出异议，双方实际上履行了借款合同的内容。借款合同的实际履行应视为双方当事人对变更合同的生效条件达成了一致的意思表示，借款合同成立并生效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，而保证合同生效与否则不影响借款合同的效力。故天和公司未按约归还借款本息的行为构成违约，依法应当承担还款责任。至于陈某某于2012年2月10日及4月5日收到的共计80万元款项的性质，陈某某主张该两笔款项系天和公司支付的利息及违约金（其中包括利息21万元、逾期还款违约金59万元），天和公司对此则坚决予以否认。鉴于陈某某在本案中未就该部分利息及违约金提出相关诉请，故采信陈某某的主张。由于《借款及担保合同》约定的违约金计算标准过高，陈某某自愿按照中国人民银行发布的金融机构六个月至一年（含一年）期贷款基准利率的四倍的标准主张逾期付款违约金，符合相关法律规定，予以支持。鉴于至本案起诉时止，天和公司的实际借款期限已超过一年，故对于天和公司主张应采用六个月以内（含六个月）期贷款基准利率的抗辩不予采纳。至于陈某某主张的律师费，《借款及担保合同》中明确约定由借款人承担，且陈某某主张的金额未超出合同约定的金额，予以支持。 就本案的反诉部分，涉诉的《商品房买卖合同》名为买卖实为担保，其真正目的在于债权人在债权期限届满不能受偿时以主张房屋购房款的方式实现债权，违反了《中华人民共和国担保法》的强制性规定，应属无效。天和公司在庭审中请求撤回要求陈某某协助办理撤销预告登记手续的诉请，系其对自身权利的处分，于法不悖，予以准许。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条、第五十二条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天和公司返还陈某某借款本金10,500,000元；二、天和公司支付陈某某本判决第一项确定的款项自2011年12月4日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金（按照中国人民银行公布的六个月至一年短期流动资金贷款基准利率的四倍为标准分段计算,计算结果应扣除590,000元）；三、天和公司偿付陈某某律师费180,000元；四、确认合同编号为2687169120111103的《商品房买卖合同》无效。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费97,510元、财产保全费5,000元，合计本诉诉讼费102,510元，由天和公司负担；本案反诉受理费40元，由陈某某负担。 天和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院超标的查封；2、原审法院就天和公司要求追加当事人及就专门性问题进行鉴定的申请不予处理严重违反诉讼程序；3、原审法院对本案借款关系主体的认定存在严重偏差，本案中陈肯及雨花石公司才是真正的借款人；4、本案的借款进入的是陈肯的个人账户，且收条也是陈肯个人出具，汇款指令所加盖的天和公司公章是虚假的，因此，本案款项应由陈肯个人归还；5、陈某某所主张的债权数额有误，其主张优先清偿违约金再扣减本金的计算方法缺乏依据；6、原审法院认定陈某某支出律师费18万元存在瑕疵。综上，请求撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回陈某某的全部本诉请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由陈某某负担。 陈某某答辩称，原审法院采取的诉讼保全措施合法，天和公司无事实或法律依据证明存在超标的查封之情形，原审法院查封的天和公司的房产，就是原审反诉部分的房屋，合同金额与借款金额都是一致的，房产本身就是本诉、反诉争议的部分，因此，原审法院并没有超标的查封。原审法院对于天和公司的鉴定申请不予准许，符合法律规定，因为该公章的鉴定结果与本案没有关联性，陈某某提供的合同上既有天和公司的公章，又有天和公司当时的法定代表人签字，只要法定代表人签字是真实的，且其签字是代表天和公司的职务行为，对于公章就没有再进行鉴定的必要。至于天和公司法定代表人陈肯签字真假的问题不需要证明，因为天和公司已经自认陈肯的签字是真实的。陈某某是作为善意相对人信赖天和公司合同订立人陈肯的盖章、签字行为，陈某某无法辨识公章的真伪，双方已经履行了借款合同的相关约定，陈某某出借了资金，天和公司也已经收到了借款，而且天和公司还曾有过部分还款。天和公司不但有借款，还为了担保借款，将房产预售给陈某某，预售也已经进行了登记，由此也可以印证借款的对象是天和公司。天和公司提供的公章与陈某某提供的材料上天和公司的公章用肉眼就可以看出不是同一枚公章，因此，完全没有鉴定的必要。原审法院驳回天和公司申请追加陈肯、雨花石公司等保证人参加本案诉讼，符合法律规定。原审中，天和公司申请陈肯、雨花石公司作为共同被告参加诉讼，陈某某认为，陈肯、雨花石公司是保证人，并非借款人，保证人与借款人并非必要的诉讼人，并非必要的被告，因此，是否追加被告、是否起诉保证人是陈某某的权利，陈某某考虑到保证期间已经届满，也为了诉讼案件尽快终结，所以没有要求追加保证人。涉及到陈肯、雨花石公司的相关事实，已经在原审中由双方当事人举证、陈述，因此，没有必要追加为本案当事人。综上所述，原审判决正确，请求二审法院予以维持。 双方当事人二审期间均未提供新的证据。 本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，天和公司上诉所提出的原审法院存在程序错误的问题并无法律依据，理由如下：一、超标的查封问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，当事人对于保全的裁定不服，可以申请复议一次。因此，复议是天和公司就保全错误可行使的诉讼权利，其现在二审期间向本院提出上诉要求本院对原审法院的保全问题进行纠正显然缺乏法律依据。二、是否应追加陈肯及雨花石公司为本案的当事人问题。就本案已查明的事实看，陈肯系天和公司当时的法定代表人，雨花石公司系涉案借款的收款人，两者均系借款合同的担保人，但均非必须参加本案诉讼的当事人，因此，原审法院未同意天和公司的追加当事人申请并无不当。三、是否需就印章的真实性进行鉴定问题。本案中，天和公司虽然对其公章的真实性提出异议，但在加盖了天和公司公章的《借款及担保合同》、《补充协议》及《委托付款函》上均有天和公司当时的法定代表人陈肯的签字，天和公司对陈肯签字的真实性不持异议，因此，原审法院认为再对天和公司公章的真实性进行鉴定并无必要的认定本院认为正确，因其鉴定结论对本案的最后处理意见并无影响。 就本案的实体问题，首先，本院认为，原审法院认定本案借款合同的当事人为陈某某及天和公司正确，因为借款合同中明确了借款的双方，陈肯及雨花石公司并非借款合同的当事人，天和公司认为陈肯及雨花石公司为实际借款人，但该主张仅是其从资金流向作出的判断，并不足以推翻书面的借款合同，因此，本院认为原审法院确定的本案合同关系的当事人正确。其次，本案中，虽然《委托付款函》中仅有天和公司的盖章没有陈肯的签字，但是所汇入的账户系天和公司当时的法定代表人陈肯所有，且陈肯多次使用天和公司的该枚公章与陈某某签订合同，因此，陈某某有理由相信《委托付款函》系天和公司的真实意思表示，对其效力本院亦予以确认。再次，就天和公司已归还款项的指向问题，天和公司认为本金应优先于违约金归还，但该理由并无法律依据，本院不予支持。最后，就律师费问题，陈某某已提供了相关的《委托代理合同》及律师费发票，该证据可证明陈某某支付了18万元的律师费，天和公司虽然提出了异议，但并无相关证据可证明陈某某所提出的18万元律师代理费系虚假的，故对其该点上诉理由不予采纳。 综上，原审法院就本案的处理并无不当，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币97,510元，由上诉人天和公司负担。 本判决为终审判决。 2 审 判 长 郭海云 审 判 员 何 玲 代理审判员 徐越峰 二○一三年十月十八日 书 记 员 杨琼芳 |
