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（2013）沪一中民三(民)终字第1328号 上诉人（原审被告）甲公司。 被上诉人（原审原告）李某某。 上诉人甲公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三（民）初字第2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月6日进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，李某某于2011年11月8日进入甲公司工作。同日，双方签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为2011年11月8日至2012年11月7日，李某某从事设计部设计工程师岗位，所在岗位实行综合工时制，每月总收入不低于6,000元，包含加班费。2012年3月21日，李某某出具一份《1041事故原因及反思》，承认在1041模具设计中存在工作错误。甲公司对李某某的该工作错误作出罚款200元。2012年6月7日，甲公司出具《通告》一份，载明“设计部李某某自入职以来，工作中经常出现不应该的错误，给公司造成一定的经济损失和信誉影响，其表现出的水平与其职位不相符。由于其工作能力目前不能胜任模具设计工程师一职，经公司商讨决定对该员工职位作以下调整：由原来模具设计工程师调整为模具设计助理工程师，薪资也做相应下调。”2012年6月8日，甲公司出具《通告》一份，载明“设计部李某某以个人在公司内部打印张贴通告侮辱诽谤公司形象，影响极其恶劣，已严重违反公司相关规章制度及违反中华人民共和国相关法律，现公司决定给予该员工开除处理，立即生效，公司并保留进一步追究起诉其相关权利。”同日，甲公司另出具一份《开除通知单》，载明“该员工在2012年6月7号及8号两天连续在公司内部张贴诋毁、侮辱公司行为公告，影响极其恶劣，给公司造成非常大的负面影响，现予以开除处理。” 2012年6月8日，李某某签收一份奉贤区奉浦社区劳动争议调解委员会出具的《调解不成通知书》，载明“申请人李某某与被申请人甲公司因降薪降岗发生劳动争议，于2012年6月7日向本会提出申请，经本会主持调解，双方无法达成和解。特此通知”。2012年6月13日，李某某向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年8月1日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。双方均不服仲裁裁决，先后向原审法院起诉。李某某请求判决：1、维持劳动合同，并补发争议期间工资29,711元（从2012年6月9日至2012年11月7日，按每月6,000元计算）；2、支付2012年5月1日至2012年6月8日期间工资6,800元（5月6,000元，6月1,715元，扣除已发工资915元）；3、支付2011年11月8日至2012年6月8日期间加班费8,000元；4、续签劳动合同，否则支付解除劳动合同经济补偿金12,000元。甲公司要求判决：1、不支付赔偿金11,531.60元；2、不支付2012年5月工资差额3,862.07元，2012年6月工资1,636元核算有误。 原审法院另认定，李某某于2012年5月1日、5月4日、5月10日、5月11日正常出勤。2012年5月2日，李某某填写一份《员工补考勤单》获得甲公司处主管签字确认，载明“上班日期为2012年5月2日，上班时间为上午8时至下午5时，原因为没有带卡。”2012年5月10日，李某某填写一份《调休单》获得甲公司处领导签字批准，准予李某某于2012年5月14日至2012年5月31日期间调休14天。2012年6月，李某某于6月1日、6月4日、6月5日、6月7日、6月8日出勤。甲公司已支付李某某2012年5月工资915元。 甲公司向李某某公示过《员工手册》，李某某于2011年11月8日在《新进员工阅读签名表》上签字。该《员工手册》第2.11条规定了公司可以随时解除劳动合同且不作任何经济补偿的九种情形；第3.3.2条规定公司因生产需要，经申请或同意可安排员工延时或加班；第3.3.5条规定合同约定职务工作时间包含必要的延时和加班的员工，应履行必要的延时与加班约定。因公司原因安排加班的，可申请补休；3.5.2条规定员工当日如需加班，应由部门文员填写《加班申请单》，详细填写加班日期、加班原由、起始时间，经部门主管（经理）签批后送交人事部；第3.5.3条规定一切加班时间均以人事部审查刷卡记录、工作记录及有效加班申请单后予以确认，否则作未出勤处理。 经上海市奉贤区人力资源和社会保障局两次批准，准予甲公司处操作工、生产现场管理人员、生产设备操作人员、保洁工岗位于2011年9月1日至2013年8月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，甲公司于2012年6月8日以李某某在2012年6月7日及6月8日连续两天在甲公司处张贴诋毁标语给甲公司造成负面影响为由开除李某某，甲公司应对解除劳动合同的合法性负举证责任。为证明李某某存在上述违纪事实，甲公司申请了证人周光辉出庭作证，证明李某某曾在甲公司处张贴《声明》，但因该证人系甲公司处员工，与甲公司有利害关系，故原审法院对该证人的证言不予采信。对于李某某提供的其他书面证人证言，因证人未出庭作证，故原审法院难以采信。综上，甲公司未提供充分证据证明李某某存在张贴诋毁标语的违纪事实，甲公司以此为由与李某某解除劳动合同，显然不符合法律规定。甲公司理应与李某某恢复劳动关系。甲公司与李某某之间劳动合同期限至2012年11月7日已届满，故原审法院确认双方劳动关系恢复至2012年11月7日。根据法律规定，用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当以作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资标准支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。李某某于2012年6月13日提起仲裁，结合李某某离职前月平均应发工资为6,000元，甲公司应当支付李某某2012年6月13日至2012年11月7日期间的工资28,620.69元（6,000元/月×5月-6,000元÷21.75天×5天）。根据法律规定，在劳动合同期满终止后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应支付劳动者经济补偿金。李某某主张劳动合同到期后要求与甲公司续签劳动合同，鉴于甲公司表示不同意与李某某续签劳动合同，故甲公司应当支付李某某经济补偿金6,000元（6,000元/月×1个月）。 对于李某某主张的支付2012年5月1日至2012年6月8日期间工资6,800元，经核算，2012年5月，李某某共出勤5天，其中包含法定节假日5月1日一天，另有一份《调休单》载明李某某于2012年5月14日至2012年5月31日期间调休14天，调休期间甲公司应当支付工资，扣除甲公司已支付的915元工资，故甲公司应当支付李某某2012年5月工资4,878.11元（6,000元÷21.75天×1天×300%+6,000元÷21.75天×18天-915元）。2012年6月1日至6月8日，李某某共出勤5天，故甲公司应当支付李某某2012年6月工资1,379.31元（6,000元÷21.75天×5天）。综上，甲公司应当支付李某某2012年5月1日至2012年6月8日期间工资合计为6,257.42元。对于李某某述称其他未出勤时间为调休时间的意见，因李某某未提供相应《调休单》原件，故原审法院不予采纳。 对于李某某主张的支付2011年11月8日至2012年6月8日期间加班费8,000元，李某某主张存在加班事实，并提供《调休单》一份，证明李某某于2012年5月14日至2012年5月31日期间因加班而调休14天，甲公司主张该《调休单》实为请假单，但未举证证明，且不合常理，故本院不予采信。结合甲公司提供的《情况说明》中确认“加班自己根据实际情况自己安排”，以及甲公司在庭审中确认“加班是由部门自己安排，但如果有加班还是需要加班申请单的，设计部的工作是有时是要求的”、“关于设计部加班，设计部加班是根据任务的缓急安排的，急就自己加班，都是弹性的，没有我指定一定要加班，所以李某某说的双休加班十五六小时是没有的，晚上加班到十一二点也是没有的，一般加到八点就走了”等可以认定，李某某确实存在加班事实。根据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，对于考勤记录等材料须保存两年以上备查。本案中，甲公司以系统只保存3个月电子考勤记录为由拒不提供李某某2011年11月至2012年4月期间的电子考勤记录，应当承担不利后果。故原审法院采信李某某的说法，认定李某某在职期间仍有397个小时未调休的加班时间。关于李某某工作岗位的工时制，李某某认为系执行以年为周期的综合计算工时制，甲公司于庭审中曾认可李某某工作岗位执行以季为周期的综合计算工时制，后又予以否认，但未举证予以推翻，结合劳动合同约定李某某工作岗位执行综合计算工时制，故原审法院认定李某某工作岗位系执行以季为周期的综合计算工时工作制。故甲公司应当支付李某某在职期间的加班费20,534.48元（6,000÷21.75天÷8小时×150%×397小时）。李某某只主张8,000元加班费，与法不悖，原审法院予以支持。甲公司虽辩称合同约定李某某每月总收入不低于6,000元中包含加班费，但根据甲公司提供的《工资清单》显示，甲公司的月工资6,000元由基本工资4,000元及技术津贴2,000元组成，并不包括加班费，故对于甲公司的辩称意见，原审法院不予采纳。对于甲公司提出的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。对于甲公司于庭审中增加的要求李某某赔偿在甲公司处工作出错造成的经济损失93,630元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不作处理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十六条第（五）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于二○一三年六月十八日作出判决：一、李某某与甲公司恢复劳动关系至2012年11月7日止；二、甲公司于判决生效之日起十日内支付李某某2012年6月13日至2012年11月7日期间的工资人民币28,620.69元；三、甲公司于判决生效之日起十日内支付李某某2012年5月1日至2012年6月8日期间工资人民币6,257.42元；四、甲公司于判决生效之日起十日内支付李某某2011年11月8日至2012年6月8日期间加班费人民币8,000元；五、甲公司于判决生效之日起十日内支付李某某经济补偿金人民币6,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由甲公司负担。 判决后，甲公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判其：不与李某某恢复劳动关系，不支付恢复劳动关系期间的工资；不支付2012年5月的工资，同意以6,000元为基数支付2012年6月李某某五天出勤的工资；不支付2011年11月8日至2012年6月8日期间的加班费；不支付经济补偿金。其理由为：李某某张贴标语闹事，违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同；2012年5月是双方协商好给李某某去找工作；合同约定的工资已经包括加班工资，且已给李某某进行调休，原审只提供了2012年5月和6月的考勤是由于考勤机坏了导致之前的考勤无法提供。 被上诉人李某某辩称，其没有张贴过标语，是由于甲公司要调整其岗位导致双方产生矛盾并报警，后由公安局交给调解委员会处理，甲公司系违法解除劳动合同；加班也是确实存在的,甲公司拒绝提供考勤明细是没有理由的。因此，李某某不接受甲公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。 二审中，甲公司提供上海市公安局（事）件接报回执单，证明李某某张贴标语侮辱公司形象。李某某对其张贴标语一节不予认可。对此，本院认为，从该回执单内容来看，仅能反映甲公司与员工之间产生纠纷，不能证明甲公司所欲证明的李某某张贴标语的情况，故对该证据的证明内容不予认可。 本院认为，关于解除劳动合同的合法性问题，甲公司以李某某张贴标语给公司造成负面影响为由解除劳动合同，并在原审中申请周光辉出庭作证，然而，周光辉的证人证言缺乏其他证据的印证，且周光辉与甲公司存在利害关系，故对于李某某张贴标语给公司造成负面影响一节，甲公司并未提供充分证据予以证明。原审法院认定甲公司系违法解除劳动合同，判决甲公司与李某某恢复劳动关系并按照6,000元为标准支付恢复劳动关系期间的工资，本院予以认同。甲公司要求不与李某某恢复劳动关系并不支付恢复劳动关系期间工资的诉请，本院不予支持。 关于2012年5月工资，甲公司称该月中的14天实际并非调休，而是双方协商好让李某某去另寻工作，但该主张缺乏相应的证据予以证明，本院对该主张难以采信。原审法院根据2012年5月李某某的出勤天数和调休14天计算甲公司应当支付李某某2012年5月工资4,878.11元，本院予以支持。原审法院判决甲公司以6,000元为基数支付李某某2012年6月五天的出勤工资1,379.31元，甲公司对此在二审庭审中表示同意，本院予以确认。甲公司要求不支付2012年5月工资的诉请，本院不予支持。 关于2011年11月8日至2012年6月8日期间的加班工资，甲公司先主张李某某所在岗位实行综合计算工时制度，然二审中甲公司后又承认李某某系实行标准工时制，且实行考勤；甲公司又主张合同约定月工资中包含加班费，然根据甲公司在原审中的陈述，对于超过每周44小时的加班工资，并不包括在约定的6,000元月工资中；甲公司还主张即使存在加班也补给了相应的调休，但甲公司未能提供相应的考勤以证明加班和调休的具体情况。由于甲公司未能尽到其应尽的举证责任，原审法院参照李某某所主张的加班时间和加班工资数额来确定加班工资，并未失当。具体而言，现李某某主张8,000元加班费，李某某每小时加班工资为52元（6,000÷21.75÷8×150%），据此核算该期间的加班小时为154小时（8,000÷52）；即便按照甲公司所称李某某在该期间实际上班仅6个月，李某某所主张的每天加班时间约为1.2小时（154÷6÷21.75），也并未超出合理范畴。因此，原审法院判决甲公司支付李某某2011年11月8日至2012年6月8日期间的加班工资8,000元，并无不当。甲公司要求不支付该期间加班工资的诉请，本院亦不予支持。 关于经济补偿金，就本案中甲公司解除劳动合同一节，如前所述，甲公司解除劳动关系的行为违法，原审法院已经判决恢复双方劳动关系至双方劳动合同终止之时，并判令甲公司支付恢复劳动关系期间的工资，本院已予以认同。李某某就同一解除行为，再提出经济补偿金的请求，本院不予支持。甲公司请求不支付经济补偿金的诉请，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三（民）初字第2619号民事判决主文第一至四项； 二、撤销上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三（民）初字第2619号民事判决主文第五项； 三、上诉人甲公司无须支付被上诉人李某某经济补偿金人民币6,000元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王剑平 代理审判员 成 阳 代理审判员 王冰如 二○一三年十月十八日 书 记 员 强 斐 |
