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（2013）沪高民二(商)终字第S36号 上诉人（原审被告）(株)圃木园控股。 法定代表人南承祐，该公司董事长。 委托代理人吴令敏，北京市大成律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）上海福生豆制食品有限公司。 法定代表人张小宝，该公司董事长。 委托代理人孙雪楠，上海申浙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海张小宝绿色食品发展有限公司。 法定代表人陈美翠，该公司董事长。 委托代理人孙雪楠，上海申浙律师事务所律师。 原审第三人上海圃园福生绿色食品有限公司。 法定代表人张小宝，该公司董事长。 委托代理人杜镇雨，系上海圃园福生绿色食品有限公司董事。 委托代理人孙雪楠，上海申浙律师事务所律师。 上诉人(株)圃木园控股因与被上诉人上海福生豆制食品有限公司（以下简称福生公司）、上海张小宝绿色食品发展有限公司（以下简称张小宝公司），以及原审第三人上海圃园福生绿色食品有限公司（以下简称圃园福生公司）股东出资纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四(商)初字第S55号民事判决，向本院提起上诉。上诉人(株)圃木园控股的委托代理人吴令敏、被上诉人福生公司的法定代表人张小宝和委托代理人孙雪楠、被上诉人张小宝公司的委托代理人孙雪楠、以及原审第三人圃园福生公司的法定代表人张小宝和委托代理人杜镇雨、孙雪楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2008年8月3日，福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股为在上海市嘉定区设立圃园福生公司签署《上海圃园福生绿色食品有限公司章程》及《合资合同》各一份，明确公司注册资本为2,200万美元，其中福生公司认缴896.2846万美元，以实物资产、无形资产和现金出资，占注册资本的40.7%；张小宝公司认缴注册资本181.7154万美元，以实物资产出资，占注册资本的8.3%；(株)圃木园控股认缴1,122万美元，以现汇出资，占注册资本的51%；董事会由7名董事组成，其中福生公司委派2名，张小宝公司委派1名，(株)圃木园控股委派4名；监事会由3名监事组成，福生公司和(株)圃木园控股各指定1名，其他1名由职工代表大会选举。《合资合同》附件四载明：第一次出资，自公司取得营业执照之日起3个月以内；第二次出资，自公司取得营业执照之日起6个月以内；第三次出资，自公司取得营业执照之日起24个月以内，(株)圃木园控股以美元现汇形式向公司汇付220万美元，占注册资本金的10%，福生公司缴付相当于2,184,115美元的人民币现金，占注册资本9.9%。2008年11月17日，圃园福生公司领取企业法人营业执照。原审法院审理中，(株)圃木园控股确认，其第三期出资220万美元未缴付。 2010年12月20日，圃园福生公司以电子邮件方式向其股东及(株)圃木园控股代表南承佑发出《要求履行出资义务的通知》。同日，福生公司、张小宝公司亦向(株)圃木园控股发出《通知》，要求(株)圃木园控股继续履行《合资合同》(包括出资等)以及返还圃园福生公司公章、办理圃园福生公司营业执照延期事宜等。同年12月28日，(株)圃木园控股回函福生公司和张小宝公司，答复了办理营业执照延期事宜。2011年2月24日，上海市工商行政管理局向圃园福生公司发出《责令改正通知书》，指出该公司存在未缴付或者未按期缴付作为出资的货币或者非货币财产的行为，责令该公司自收到通知书之日起45日内改正上述违法行为，不足注册资本或办理减资登记或办理注销登记。同年6月21日，喻永忠律师受圃园福生公司法定代表人委托向(株)圃木园控股发出《通告》一份，要求(株)圃木园控股补足注册资金。2012年12月19日，张小宝公司以特快专递方式向圃园福生公司发出《关于催告韩方的通知》，要求圃园福生公司向(株)圃木园控股诉讼主张履行出资的义务，否则其将代为诉讼。该信函后因“收件人看不清、手机关机、门卫拒收”退回。 原审法院另查明：2009年9月，福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股因圃园福生公司经营管理等事宜发生争议，此后(株)圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理，但圃园福生公司的公章、财务专用章等则由(株)圃木园控股委派至圃园福生公司担任总经理的杜镇雨持有。之后，福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股相互提起了多个诉讼。2010年7月，(株)圃木园控股在香港提起解除合资合同的仲裁申请，2012年8月11日，国际商会国际仲裁院以17251/CYK号裁决解除福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股的合资合同。之后，福生公司、张小宝公司向香港高等法院提起撤销前述仲裁裁决的诉讼，该诉讼尚在进行中。2013年4月17日，原审法院受理了(株)圃木园控股提起的解散圃园福生公司之诉。 福生公司、张小宝公司向原审法院诉称，为维护圃园福生公司的合法权益，其代为提起诉讼，请求判令：(株)圃木园控股向圃园福生公司履行出资220万美元的义务，暂计人民币1,408万元；(株)圃木园控股向圃园福生公司赔偿经济损失人民币600万元(以人民币1,408万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率年息6.9%为标准，从2010年11月17日起计算28个月；汇率损失人民币919,600元；经济损失人民币2,813,520元);本案诉讼费由(株)圃木园控股负担。 原审法院认为：本案系公司股东对于设立于中华人民共和国境内的外商投资的有限责任公司的出资责任纠纷，且各方当事人一致同意本案适用中华人民共和国法律，故本案依法应当适用中华人民共和国的法律进行处理。 关于(株)圃木园控股所提本案应由仲裁管辖一节，鉴于原审法院就该管辖权异议，于2012年8月14日所作民事裁定中已对此作出认定，(株)圃木园控股亦未提出上诉，故原审法院对此不再赘述。 关于福生公司、张小宝公司提起股东代表诉讼的主体资格问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，在一定条件下，股东有权提起代表诉讼。就本案而言，2009年9月，圃园福生公司的两方股东即福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股发生矛盾，此后（株）圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理，福生公司的法定代表人张小宝虽亦系圃园福生公司的法定代表人，但圃园福生公司公章由（株）圃木园控股方持有，福生公司、张小宝公司、(株)圃木园控股及圃园福生公司之间同时期又存在多起诉讼及仲裁案件，在福生公司、张小宝公司仅共同持有圃园福生公司49%股权，且在7人董事会中也仅占3席、监事会仅占1席的情况下，要求福生公司、张小宝公司先行请求公司董事会或监事会对（株）圃木园控股提起诉讼已无实质意义，其直接提起股东代表诉讼属合理，何况福生公司、张小宝公司也已寄送了要求圃园福生公司向（株）圃木园控股诉讼主张出资责任的函件，故（株）圃木园控股以程序不当为由请求驳回福生公司、张小宝公司提起的股东代表诉讼，依据不足，原审法院不予支持。至于（株）圃木园控股所称，福生公司、张小宝公司控制之下的圃园福生公司同时期存在以自己名义直接向（株）圃木园控股提起诉讼的案例问题，系不同法院根据案件的不同情况所作判定，与本案并无抵触之处。 关于（株）圃木园控股是否应履行出资义务的问题。（株）圃木园控股提供了仲裁裁决以证明福生公司、张小宝公司与(株)圃木园控股间的合资合同已解除、圃园福生公司已经裁决解散，但福生公司、张小宝公司提供的香港高等法院的诉讼通知则证明，福生公司、张小宝公司已对该裁决提起撤销申请，且（株）圃木园控股自己也另行向原审法院提起了公司解散的诉讼，故（株）圃木园控股目前的证据尚不足以证明圃园福生公司已解散。《中华人民共和国公司法》规定，股东对公司出资是法定义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。前述规定表明，股东的出资义务并不因公司解散而免除，股东间存在矛盾更无法成为迟延履行或不予履行出资义务的理由。因而公司解散诉讼的受理不能成为本案中止审理的理由。至于福生公司、张小宝公司是否同样存在对圃园福生公司未尽出资义务的情形，并不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼的权利。据此，福生公司、张小宝公司主张（株）圃木园控股向圃园福生公司支付第三期出资220万美元具有法律和事实依据，原审法院予以支持。 关于福生公司、张小宝公司主张的损失问题。其中因（株）圃木园控股迟延履行出资义务所产生的利息损失部分，具有法律依据，原审法院依法予以支持。但如上所述，鉴于（株）圃木园控股出资币种为美元，故利息损失应以同期美元存款利率计付。至于福生公司、张小宝公司主张的汇率损失和经营损失，既缺乏相应的法律依据，且福生公司、张小宝公司也未提供证据证明圃园福生公司的经营亏损与（株）圃木园控股未出资之间存在因果关系。据此，原审法院对福生公司、张小宝公司主张的汇率损失及经营损失部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百五十二条、第二百一十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第一款之规定，遂判决：一、(株)圃木园控股应于判决生效之日起十日内支付圃园福生公司220万美元；二、(株)圃木园控股应于判决生效之日起十日内支付圃园福生公司上述220万美元自2010年11月18日至判决生效之日止的利息损失(按中国人民银行同期美元存款利率计息)；三、驳回福生公司、张小宝公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币142,200元，由福生公司、张小宝公司负担人民币40,520元，由(株)圃木园控股负担人民币101,680元。 判决后，(株)圃木园控股不服，向本院提起上诉，请求：发回重审或改判驳回两被上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审判决认定(株)圃木园控股于2009年9月不再参与圃园福生公司的经营管理系查明事实错误，事实上是两被上诉人不让(株)圃木园控股经营管理，将(株)圃木园控股委派的高管逐出圃园福生公司。二、两被上诉人未履行股东代表诉讼的前置程序，提起代表诉讼没有法律依据。三、两被上诉人未履行出资义务违约在先，不具有诉讼主体资格。四、国际商会国际仲裁院已裁决解除合资合同，圃园福生公司也被诉请解散，故判令(株)圃木园控股履行最后一期的出资义务已无实质意义。 福生公司、张小宝公司共同辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、两被上诉人依据法律规定，行使了催告义务，依法拥有股东代表诉讼的主体资格。三、圃园福生公司虽然经营期限已满，不再实际经营，但圃园福生公司依然存在，股东有义务履行出资义务，即便公司进入清算，股东的出资也应作为清算的财产。四、两被上诉人已向香港高等法院提起撤销仲裁裁决之诉，故仲裁裁决并未生效。两被上诉人请求驳回上诉，维持原判。 圃园福生公司的委托代理人杜镇雨同意上诉人的上诉意见。 圃园福生公司的委托代理人孙雪楠同意两被上诉人的抗辩意见。 二审中，上诉人提交了2009年5月26日、6月20日圃园福生公司的验资报告，以及工商登记的圃园福生公司《公司董事、监事、经理情况表》、监事委派书、授权委托书。 两被上诉人认为，上述证据材料不是二审新的证据，且证据内容与本案没有关联，故不予质证。 本院认为，上述证据不属于二审新的证据，不予采纳。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。 本院认为，(株)圃木园控股系外国法人，故本案为涉外民事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，股东的权利义务等事项应适用法人登记地法律，圃园福生公司的登记地为中华人民共和国，(株)圃木园控股是圃园福生公司的股东，故本案应适用中华人民共和国法律。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第六条规定“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，但是选择适用的，人民法院应认定该选择无效”，因此，原审法院以当事人一致选择中华人民共和国法律为由，确定本案的法律适用不当。 (株)圃木园控股上诉称，原审判决认定其于2009年9月不再参与圃园福生公司的经营管理系查明事实错误，事实上是两被上诉人不让(株)圃木园控股经营管理，将(株)圃木园控股委派的高管逐出圃园福生公司。本院认为，原审判决关于(株)圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理的陈述，系对事实的正确认定。(株)圃木园控股所述的两被上诉人将其委派的高管逐出圃园福生公司，则属(株)圃木园控股不再参与经营管理的原因，而这些并不影响本案股东出资纠纷的审理。 (株)圃木园控股上诉还称，两被上诉人未履行股东代表诉讼的前置程序，且未履行出资义务违约在先，不具有诉讼主体资格。本院认为，庭审中，双方当事人均向本院表示，圃园福生公司现已无法形成有效的董事会决议，且圃园福生公司又没有依法成立的监事会，故本院对原审法院关于两被上诉人有权提起股东代表诉讼的认定予以赞同，理由不再赘述。此外，股东对公司的出资系法定义务，两被上诉人提起的系股东代表诉讼，而非基于出资协议提起的违约之诉，故两被上诉人是否已全面履行出资义务，不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼。 (株)圃木园控股上诉又称，合资合同已解除，圃园福生公司也被诉请解散，故判令(株)圃木园控股履行最后一期的出资义务已无实质意义。本院认为，香港仲裁裁决的撤裁之诉还在审理之中，尚未在我国内地产生执行效力，故合资合同尚未解除。同时，(株)圃木园控股虽诉请解散公司，但法院尚未判令圃园福生公司解散。况且，股东的出资义务并不因公司解散而免除，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。因此，原审法院判令(株)圃木园控股履行出资义务，并无不当。 综上，本院认为，原判决认定事实清楚，虽援引的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的条文不当，但适用的准据法正确，故依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币119,881.28元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币124,881.28元，由上诉人(株)圃木园控股负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐 川 审 判 员 范 倩 代理审判员 夏 青 二〇一三年十月二十二日 书 记 员 丁振宇 |
