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（2013）沪一中民四(商)终字第1439号 上诉人（原审被告）A公司。 委托代理人季益伟，该公司员工。 委托代理人杨成龙，上海明伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）B公司。 委托代理人徐D。 上诉人A公司（以下简称A公司）因其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人A公司的委托代理人季益伟、杨成龙，被上诉人B公司（以下简称B公司）的委托代理人徐D到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2010年4月17日，B公司（甲方）与A公司（乙方）签订了《协议书》，约定：乙方租用甲方上海移动短信套餐卡（以下简称SIM卡）发短信，SIM卡租赁数量为2,000张，每张卡租赁价格为人民币（以下币种相同）76.80元/月，合计153,600元/月，乙方每月25日前向甲方支付下月租卡费（逾期付款按每天千分之五支付滞纳金）；甲方于2010年4月30日前将全部卡交给乙方，乙方收到卡后必须到5月1日开始启用，若5月1日前使用，则向甲方支付0.20元/条；甲方承诺这些卡每月可发短信1,950条，乙方必须严格控制每张卡发短信数量不超过1,950条/月，若有超过，则超过部分按0.10元/条向甲方支付费用；甲方每月15日前向乙方提供上月超发的数据报表，乙方在20日前向甲方支付相关费用；甲乙双方任何一方要提前终止本协议均须提前1个月书面通知对方，乙方在本协议结束次月5日前将所有SIM卡交还给甲方；本合同有效期为12个月。该协议上甲方处盖章并由其代表“徐D”签名，乙方处盖章并由其代表“林E”签名。 2010年4月19日，B公司（甲方）与A公司（乙方）签订了第二份《协议书》，约定：乙方租用甲方SIM卡发短信，SIM卡租赁数量为4,384张，租赁起始时间从2010年5月1日起，终止时间为1,300张到2010年12月30日、820张到2011年1月31日、2,264张到2011年2月28日；每张卡租赁价格为76.80元/月，乙方每月25日前向甲方支付下月租卡费（逾期付款按每天千分之五支付滞纳金）；SIM卡芯片由乙方提供（号码清单由乙方于2010年4月18日发送到甲方指定的邮箱51****[email protected]）；甲方承诺这些卡每月可发短信1,950条，乙方必须严格控制每张卡发短信数量不超过1,950条/月，若有超过，则超过部分按0.10元/条向甲方支付费用；甲方每月15日前向乙方提供上月超发的数据报表，乙方在20日前向甲方支付相关费用；本合同有效期至2011年2月28日，本合同有效期间，若甲方对租赁给乙方的卡数量有变，应提前1个月通知乙方，在征得乙方书面同意的情况下可以减少租卡数量，否则因提供同等短信数量的其它卡给乙方使用，若甲方无法提供，则所缺数量按每张卡同等租赁价格（76.80元/月）赔偿给乙方，若乙方未能按本协议规定时间向甲方支付相关费用，则甲方有权单方面停止或减少对乙方的租卡量，而不用赔偿。该协议上甲方处盖章并由其代表“徐D”签名，乙方处盖章并由其代表“林E”签名。 2010年6月20日，B公司（甲方）与A公司（乙方）签订了第三份《协议书》，约定：甲方借乙方的上海移动低话费低面值未作活动并未做实名登记的手机号码SIM卡4,271张，甲方用这些SIM卡从2010年7月1日起加入甲方“冲浪e家亲主号码”对应的副号码活动，并开通动感地带1,950短信套餐（这4,271个手机号码以下简称活动卡）；活动卡使用期间卡内所发生的所有消费费用由甲方支付并全责承担，甲方须按上海移动要求每月按时将每月的活动卡消费金额支付给上海移动公司，因欠费或延期支付导致停机从而影响乙方使用的，甲方应按每张卡实际影响天数每天2.56元赔偿乙方损失，赔偿必须在当月结清（若乙方未按本协议规定时间向甲方支付费用，则甲方无需作此赔偿）；乙方使用甲方提供的4,271张活动卡发布短信广告消费使用后，乙方仅按每张卡发送短信每条0.04元的价格向甲方支付费用，每张卡每月消费至1,920条则免费使用30条（即每张卡发送到1,920条至1,950条的部分免费），超过1,950条以上的部分按0.10元/条结算；乙方每月25日按每张卡1,920条发送标准每条0.04元的价格（即76.80元）向甲方支付次月费用，4,271张活动卡合计金额328,012.80元，甲方必须在每月15日前向乙方提供上月超发和少发的上海移动公司实际扣费的短信消费数据报表，甲乙双方必须在25日前结清上月所有费用；4,271张“活动卡”使用期起始时间为2010年7月1日，终止时间为2010年8月31日，期间若乙方发现某些号码短信被锁不能复机的，乙方应在每月25日前将数据提交给甲方邮箱51****[email protected]，甲方将这些号码从次月1日起退出活动，4,271张“活动卡”在7月和8月份使用期间若没有发送到条数，则按1,920条的标准少发部分按0.04元/条退还给乙方；本合同自签字盖章起立即生效，任何一方要提前解除合同，均应在15日前以邮件的方式通知对方（甲方邮件地址为51****[email protected]，乙方邮件地址为39****[email protected]/19****[email protected]）等。该协议上甲方代表由“徐D”签名，乙方代表由“林F”签名。 上述三份协议签订后，双方开始履行，至2010年8月31日三份协议履行终止，A公司未结清协议项下费用。 原审法院审理中，B公司诉称，在协议履行过程中，双方对系争协议的履行情况，均通过电子邮件方式进行对账，并申请上海市杨浦区公证处进行公证。上海市杨浦区公证处通过163邮箱输入用户名“51****65”和密码进入收件箱页面，对qq号码为“100****981”的发送邮件进行公证。B公司拟证明A公司通过其员工林E的qq号“100****981”，与B公司经办人徐D分别于2010年5月、6月、7月、8月对短信卡使用及付费情况进行对账，确认合计欠款为842,406.10元。A公司当庭表示，该公证书真实性无异议，但认为公证的是B公司邮箱内容，林E与B公司对账系个人行为，与A公司无关，故不予认可。同时，B公司又向上海移动通信公司调取了诉争三份协议所涉短信卡实际发送条数数据记录，进一步证明双方在邮件中对账的数据来源于移动公司。A公司对该证据的真实性无异议。B公司另提供了录音资料，以证明林E的邮箱为100****[email protected]。A公司无异议。 原审法院庭审中，A公司确认林E系A公司业务员，其每次付款并未说明系支付哪份协议项下的款项，而是针对总的三份协议付款，由于B公司一直未提供移动公司数据，故双方未进行过对账。至于第二份协议，即4,384张短信卡停机赔偿问题，其表示另行主张。 原审法院另查明，B公司曾为催讨2010年6月20日协议项下的欠款提起诉讼，案号为（2012）徐民二（商）初字第1796号，要求A公司支付拖欠合同款及支付逾期付款违约金。在该案审理中，A公司陈述，除2010年6月20日协议书所涉4,271张活动卡业务外，双方还有其他业务，如“4,384张”短信租赁卡、“106通道”业务，但并未抗辩2010年6月20日协议未实际履行，而称因B公司一直未提供移动公司数据，故双方无法核对短信卡消费情况。 原审法院又查明，A公司曾就诉争三份协议也向上海市奉贤区人民法院提起诉讼，审理中A公司自认2010年4月30日支票金额为490,291.20元、2010年6月1日支票金额为153,600元、2010年7月7月支票金额为50万元及2010年8月6日支票金额为153,600元系支付诉争协议项下的费用。 原审法院再查明，2010年4月17日A公司总经理林F授权林E至B公司与徐D签订租卡协议；2010年5月15日A公司法定代表人胡肃授权林E至B公司签订购卡协议。 原审法院认为，涉案协议中的前两份协议系B公司经办人徐D和A公司经办人林E共同而为，且A公司出具授权书给林E与B公司进行相关业务，B公司认可林E为A公司工作人员或合同代理人，在协议履行期间，通过电子邮件形式对涉案短信卡的消费进行核对并无不当，因此可以认定B公司有理由相信经办人林E在本案中与B公司在电子邮件进行对账的行为属履行职务行为。为此本案主要争议焦点在于：1、2010年6月20日的协议是否实际履行；2、涉案三份协议项下的费用A公司是否已付清？针对争议焦点之一，庭审中A公司否认2010年6月20日协议已实际履行，并要求B公司退还预付50万元。对此，通过B公司提交的双方往来电子邮件及其公证文书，并结合B公司从上海移动公司调取的数据记录，以及A公司在（2012）徐民二（商）初字第1796号庭审笔录中的陈述，可以认定该协议双方已实际履行，故A公司的该项抗辩缺乏事实和法律依据，不予采信。对于争议焦点之二，庭审中，虽A公司表示其每次付款并未说明系针对哪份协议项下的费用，但在2010年5月、6月、7月和8月B公司经办人徐D与A公司经办人林E的电子邮件中，双方对短信卡消费及A公司付款进行了详细说明，其中有关付款说明与A公司在上海市奉贤区人民法院诉讼中自认的付款情况相一致，且除涉案业务外双方另有其他业务往来，因此根据高度盖然性原则，采信B公司的说法，即A公司支付160余万元中仅四笔与本案有关。双方于2010年4月17日、4月19日、6月20日签订的租赁短信卡协议真实、有效，双方均应恪守。B公司提供的一系列证据可以相互印证，B公司已履行了义务，通过双方邮件形式对账，A公司确认涉案协议项下结欠B公司842,406.10元，由于A公司至今未付清费用，已构成违约，应当承担相应违约责任。审理中，B公司自愿将违约金计算标准调整为按银行同期贷款利率计算，并无不当，应予准许。至于A公司提出要求B公司提供发票之事，B公司表示愿意提供定额发票，故B公司应当在A公司支付费用时交付A公司相应的定额发票。若双方尚有其他业务需结算，均可通过协商或诉讼途径予以解决。 综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、A公司于判决生效之日起十日内支付B公司拖欠短信卡费用842,406.10元；二、A公司于判决生效之日起十日内支付B公司逾期付款违约金，以842,406.10元为基数，自2010年10月1日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付。案件受理费减半收取计7,865元，由B公司负担1,789元，A公司负担6,076元。 原审法院判决后，A公司不服，上诉于本院称：双方之间仅履行了前两份协议，第三份协议未履行，且A公司已经分10次支付了所有的费用，原审法院仅认定其中的4笔，此外，B公司提供的所谓上海移动通信公司的数据记录并不真实。基于上述理由，A公司请求撤销原审判决，改判驳回B公司在原审提出的全部诉讼请求。 被上诉人B公司答辩称，第三份协议是履行过的，A公司支付的款项中仅有4笔与本案有关，数据记录来源于移动公司，故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 在本院审理过程中，被上诉人B公司针对其答辩向本院提供了合同4份、收据3份，意欲证明其和A公司之间还有其他业务。上诉人A公司认为上述材料不属于新证据，且与本案没有任何关联。本院对B公司提供的上述材料经审核后认为，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中的新的证据，且与本案纠纷没有直接关联，故对B公司向本院提交的上述材料不认定为本案的新证据。除此之外，双方均未提供其他新的证据。 本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。 本院认为，上诉人A公司与被上诉人B公司在2010年4月17日、4月19日、6月20日签订的三份协议书均为双方意志的真实体现，属合法有效，立约双方均应以上述协议约定内容履行各自义务。本院充分审核了双方在原审时提供的证据后，认为基于B公司和A公司之间的往来电子邮件以及A公司在（2012）徐民二（商）初字第1796号案庭审笔录中的陈述等证据，可以认定2010年6月20日的协议书已经得到实际履行，原审法院对此的认定，并无不妥。A公司另称，其已经分10次支付了所有的费用，原审法院仅认定其中的4笔，此外，B公司提供的所谓上海移动通信公司的数据记录并不真实。对此，本院注意到，A公司在原审中对于B公司提供的相关数据记录并不持异议，在本院二审中亦未进一步提出相应的证据否定该数据的真实性，故本院对其该主张不予采信。此外，基于B公司和A公司之间还有其他的业务联系，双方之间的往来款项并非均是本案所涉及的合同项下款项，故如有相应依据，A公司可以另行主张。 综上所述，上诉人A公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币12,152元，由上诉人A公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾克强 代理审判员 王 伟 代理审判员 王 敬 二○一三年十月二十三日 书 记 员 张 庆 |
