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（2013）沪二中民四(商)终字第1043号 上诉人(原审被告)陈甲。 上诉人(原审被告)上海天马国际旅行社有限公司。 法定代表人陈甲。 上列两上诉人共同委托代理人杨建平，上海市同建律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)海南航空假日旅行社有限公司。 法定代表人陈乙。 委托代理人吴淑敏，广东海埠律师事务所律师。 上诉人陈甲、上海天马国际旅行社有限公司(以下简称天马旅行社)因旅游合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2013)静民二(商)初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈甲及天马旅行社的共同委托代理人杨建平，被上诉人海南航空假日旅行社有限公司(以下简称海南旅行社)的委托代理人吴淑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：天马旅行社原名上海天马假期旅行社有限公司(以下简称天马假期旅行社)，陈甲系该公司的法定代表人。天马假期旅行社曾于2006年6月6日与海南旅行社签订合作协议。2007年8月27日，双方签订合同解除书，终止合作协议。之后，双方于2008年5月13日签订协议书，同意终止合作协议，确认天马假期旅行社欠付海南旅行社团款人民币505,733元(以下币种均为人民币)，于2008年12月30日前付清，如未按期还款，每逾期一天，向海南旅行社支付应还款千分之一的违约金。因天马假期旅行社未还款，海南旅行社于2009年至海南省海口市美兰区人民法院向天马假期旅行社的债务人提起代位诉讼。法院以(2009)美民二初字第73号民事判决确认该债务人应向海南旅行社支付团款205,733.19元。 2009年12月，天马假期旅行社经工商机关核准更名为天马旅行社。 2011年3月27日，天马旅行社出具承诺书确认所欠海南旅行社团款256,800元将于“2011年4月30日前结算5万元、2011年5月30日前结算5万元、2011年6月30日前结算156,800元全部结清，逾期本人愿意双倍支付按照原欠款协议约定的利息。陈甲先生为上述承诺承担连带保证责任。”陈甲在担保人处签字。因届时天马旅行社未还款，海南旅行社遂起诉要求天马旅行社支付欠款256,800元及违约金327,118.40元(暂计至2013年3月10日)；陈甲对天马旅行社的全部债务承担连带清偿责任。 原审庭审中，海南旅行社陈述口头向天马旅行社、陈甲催讨欠款。天马旅行社、陈甲认可海南旅行社虽没有正式的催讨，但在做业务的过程中对陈甲说过，向其催讨过。海南旅行社提交天马旅行社支付利息金额的计算表作为其违约金的计算方式。海南旅行社表示主张的是违约金非利息，但以上述支付利息金额计算表中的计算方式，每日以欠款金额的千分之二分段计算至天马旅行社实际付款日止。 原审法院经审理后认为：天马旅行社欠付海南旅行社团款的事实清楚，天马旅行社承诺还款且拟定还款计划，但最终未予归还的行为显属无理。本案的争议焦点在于海南旅行社主张的违约金是否存在；陈甲是否应承担保证责任。天马旅行社于2011年3月27日出具的承诺书中有“逾期本人愿意双倍支付按照原欠款协议约定的利息”的表述。海南旅行社认为此句中的“按照原欠款协议约定”即指2008年5月13日的协议书中“如乙方(天马旅行社)未按期还款，每逾期一天，向甲方(海南旅行社)支付应还款的千分之一的违约金”的约定，天马旅行社应以每日千分之二支付海南旅行社违约金。从上述的文字表述看，海南旅行社的理解较符合文义。由于，逾期付款违约金是以赔偿性为主，以惩罚性为辅，违约金的数额与违约损失的数额应当大体相当。现海南旅行社主张天马旅行社应支付的团款为256,800元，而按照上述违约金的计算方法，截止至2013年3月10日的违约金即达32万余元，已经远远超出欠款本金，显然与违约金的赔偿特性相悖。尽管，海南旅行社认为违约金的计算是基于双方协议的约定。但是，双方协议即合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。如果任以当事人意思自治为由，约定过高的违约金则违背合同正义的精神，应当允许调整。综合本案海南旅行社因违约而产生的损失以及天马旅行社的过错等诸多因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院认为海南旅行社要求支付的违约金显然过高，可予调整。 鉴于陈甲既是天马旅行社还款的保证人，又是天马旅行社的法定代表人，海南旅行社无法将其身份予以割裂。陈甲承认海南旅行社非正式但在业务往来中向其催讨过欠款，应视为在天马旅行社逾期还款之后，海南旅行社曾要求陈甲承担连带保证责任。陈甲关于海南旅行社要求其承担保证责任的诉讼时效已过的辩称，不予采信。陈甲在承担保证责任后有权向天马旅行社追偿。 原审法院据此作出判决：一、上海天马国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内返还海南航空假日旅行社有限公司团款人民币256,800元。二、上海天马国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付海南航空假日旅行社有限公司违约金(从2011年5月1日起至2011年5月30日以人民币5万元为基数、从2011年5月31日起至2011年6月30日以人民币10万元为基数、从2011年7月1日起至判决生效之日止以人民币256,800元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率加收50%计算)。三、陈甲对上海天马国际旅行社有限公司的上述还款承担连带清偿责任。四、陈甲承担清偿责任后，有权向上海天马国际旅行社有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,639.18元，减半收取为4,819.59元，由海南旅行社负担1,665.79元，天马旅行社、陈甲负担3,153.80元。 原审判决后，陈甲、天马旅行社不服，均向本院提起上诉。 天马旅行社上诉称：海南旅行社起诉的依据是2011年3月27日的承诺书。承诺书所称逾期本人愿意双倍支付按照原欠款协议约定的利息所指违约责任为债务利息，但之前所有协议中均未出现利息的表述，只有违约金和滞纳金，而利息与违约金、滞纳金属不同法律概念。因此，承诺书对于逾期付款的违约责任的约定属于约定不明，原审法院判决天马旅行社支付违约金违背公平、公正原则。天马旅行社表示同意原审判决主文第一项，并愿意承担法定银行利息，请求撤销原判主文第二项，依法改判。 陈甲上诉称：同意天马旅行社关于不承担违约责任的上诉意见。此外，对于担保人的担保责任，法律规定债权人应在债务到期后6个月的保证期间内向担保人要求承担担保责任，海南旅行社在天马旅行社和陈甲出具承诺书后未再与天马旅行社发生业务，故不存在向陈甲要求承担担保责任，陈甲的担保责任因海南旅行社未及时主张而免除。陈甲请求撤销原判第二项及第三项，不同意支付违约金及承担连带责任。 海南旅行社辩称：协议书和承诺书的内容都经过双方协商。每次约定的付款期满，天马旅行社和陈甲均拖延付款。还款期限届满后，海南旅行社多次向天马旅行社和陈甲主张权利要求还款，陈甲在一审中也确认海南旅行社的陈述。陈甲是天马旅行社的大股东、法定代表人，天马旅行社实际是陈甲的个人公司，向陈甲主张权利同时代表向天马旅行社主张权利。至于还款协议中所涉违约金及承诺书所涉利息，陈甲承诺愿意双倍承担利息，该利息指的就是违约金，双倍承担利息指的就是双倍支付违约金。陈甲应当承担连带责任。海南旅行社请求维持原判。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明：1、天马旅行社系注册资金为30万元的有限责任公司，股东为陈甲、陈伟耿，其中陈甲所占股比为90%。 2、原审2013年5月8日庭审中，陈甲在回答承诺书签署后海南旅行社是否向其及天马旅行社追讨欠款时陈述：“如果是正儿八经是没有的，但是业务过程中也和我说过，向我进行催过。”。 二审中，为证明在保证期间内曾主张过权利的事实，海南旅行社提供了一张电子汇划收款回单，记载事项为天马旅行社于2011年8月6日向海南旅行社还款20,000元。海南旅行社陈述在天马旅行社出具承诺书后，其与天马旅行社仍断断续续存在一些零星散客业务，款项每月结算一次，该笔还款系天马旅行社支付2011年7月的团款，因当时天马旅行社称资金紧张要求延期支付，海南旅行社放弃了部分余款，只要求其支付了20,000元整数部分。海南旅行社另提供了二份传真件，并称其中之一系双方于2013年2月6日发生业务往来的传真确认函，但该传真件的字迹因故已模糊不清，无法辨识。 天马旅行社及陈甲经对海南旅行社提供的相关证据材料质证后认为：该笔20,000元还款系天马旅行社归还系争承诺书中的欠款，由于时间已久遭遗忘，天马旅行社的实际欠款中应该扣减该20,000元。该债务的履行是天马旅行社依承诺自愿履行，海南旅行社至今未提供证据证明其要求陈甲承担保证责任，故陈甲应当免责。 本院认为：天马旅行社结欠海南旅行社团款256,800元的事实有天马旅行社出具的承诺书佐证，天马旅行社和陈甲在一审及二审的上诉状和庭审陈述中也均予确认，天马旅行社并称愿意承担返还256,800元的责任，故若无确凿相反证据，该欠款金额应予认定。二审中，因陈甲坚持抗辩海南旅行社在法定的6个月保证期间内未要求其承担保证责任，其保证责任因此可得以免除，海南旅行社遂提供天马旅行社于2011年8月6日向海南旅行社还款20,000元的电子汇划收款回单一份，证明其所述双方在承诺书确认的最后还款期2011年6月30日后尚有零星业务，天马旅行社针对零星业务有过付款，以此印证陈甲原审中关于催款事实陈述的真实性，并进一步证明海南旅行社在保证期间内向陈甲催讨欠款的事实存在。天马旅行社和陈甲认为该笔付款非属针对新业务的付款，系支付承诺书中的欠款，因之前天马旅行社和陈甲从未提及在承诺书后有过付款的事实，且诉讼中多次对256,800元的欠款金额表示确认，陈甲本人原审中也确认承诺书签署后海南旅行社在业务中向其作过催款，故对于天马旅行社和陈甲关于该20,000元付款应予扣减的意见本院不予采信。综合海南旅行社提供的上述付款依据、陈甲原审的相关陈述及陈甲与天马旅行社的身份关系，本院确认海南旅行社在保证期间内已经向陈甲主张权利，后又在诉讼时效届满前提起诉讼，故陈甲的保证责任不能免除。至于天马旅行社和陈甲上诉所称不应承担的违约金，虽然承诺书的表述中所称为利息，但对此的完整表述为“双倍支付按照原欠款协议约定的利息”，而原协议书约定的是违约金，故可以认为上述利息所指即为原协议书中的违约金。天马旅行社和陈甲对此所提异议不能成立，本院也不予采信。综上所述，天马旅行社与陈甲的上诉理由均依据不足，本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币9,639.18元，由上诉人陈甲、上海天马国际旅行社有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江 南 审 判 员 承怡文 代理审判员 顾继红 二○一三年十月二十四日 书 记 员 王乐轶 |
