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（2013）沪高民一(民)终字第12号 上诉人（原审被告暨反诉原告）万年青(上海)运动器材有限公司。 法定代表人刘严雄，总经理。 委托代理人刘娟，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托代理人沈正义，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）上海建工一建集团有限公司。 法定代表人张香田，董事长。 委托代理人黄如松，该公司工作人员。 委托代理人张南堂，上海市中原律师事务所律师。 上诉人万年青(上海)运动器材有限公司(以下简称“万年青公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二(民)初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万年青公司的委托代理人刘娟和原委托代理人孙伟，被上诉人上海建工一建集团有限公司(以下简称“一建公司”)的委托代理人黄如松、张南堂到庭参加诉讼。上海联合工程监理造价咨询有限公司工作人员龚钦钦、景小丽参加了庭审。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2006年7月10日，万年青公司(发包人)与一建公司(承包人)就“万年青(上海)运动器材有限公司新建厂房工程”签订《万年青(上海)运动器材有限公司新建厂房工程施工总承包合同》(以下简称《施工总承包合同》)，由一建公司承包万年青公司位于上海青浦工业园区胜利路以东、新竹路以北的新建厂房工程。工程内容为厂房1-5、酸洗水处理车间、宿舍1及食堂、宿舍2-3、办公楼、门卫1及水泵房、门卫2-3等施工图纸所标明的建筑、安装、装饰、室外总体等工程。承包范围为桩基、土建、安装、室外总体(绿化工程除外)总承包工程。开工日期暂定2006年7月10日(以发包人书面通知为准)，竣工日期暂定2007年9月8日，合同工期总日历天数425日历天。工程质量标准为按备案制要求一次验收合格，全部单体优质结构奖，办公楼达到白玉兰奖。工程质量承诺如果由于承包人原因办公楼未达到白玉兰奖，按办公楼建筑面积人民币（以下币种均为人民币）20元/平方米扣罚，若达到白玉兰奖按10元/平方米接受奖励。合同价款(暂定价)105,431,085元。合同专用条款第13.1条约定，若因承包人原因导致工期顺延，承包人愿接受中标合同价万分之二/天的罚款。合同专用条款第23.1条约定，合同价格根据议标文件、设计单位提供的图纸，以及由发包人提供的工程量清单、答疑纪要为依据进行编制。第23.2条约定，a、采用固定单价合同；b、按照《上海市建筑工程预算定额(1993)》、《上海市建筑工程综合预算定额(1993)》、《全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表(1993)》。取费标准均按上海市建筑工程三类标准计取，零星工程按四类标准计取。土建工程下浮率为10%，安装工程下浮率为11.5%(不包括甲供材料和设备、甲定乙供材料和设备、指定分包工程)；开办费为62万元；总包管理配合费费率(含打桩、消防工程)为2%……材料信息价按施工期间的“上海市定额站提供的建设工程标准与造价信息价”的算术平均值计取(不包括甲供材料和设备、甲定乙供材料和设备、暂定材料价)。c、承包人自行报价部分(不包括暂定价格)，如果建设工程标准与造价信息价中没有的材料价，按照投标文件中的报价计取，如果部分材料设备的品牌规格与建设工程标准与造价信息价中不一致，按照投标文件中的报价计取。d、工程量按实调整，暂定价格按照93定额的规定执行。e、分项子目如果有与投标文件中相同的子目，按相同子目的单价执行；如果分项子目没有与投标文件中相同的子目但有相似的子目，参照相似子目的单价进行换算；如果没有与投标文件中相似的子目，则由承包人提供价格，经发包人审核后，作为依据。f、询标回复中的优惠让利承诺：承包人在安装工程结算中一次性优惠让利310万元。第26.1条就工程款(进度款)支付方式和时间约定：……E、所有工程竣工验收合格，且承包人将决算书交给发包人10天内付至工程合同造价的75%，同时扣回甲供材料款。F、发包人在收到承包人递交的决算书后60天内审核完毕，并将竣工资料存入档案馆二天内付至工程总造价的95%，同时扣回甲供材料款；其余的5%作为工程保修金。保修期满一年后的14天内支付保修金的3%，保修期满二年后的14天内支付其余保修金。第27.4条约定发包人供应的材料设备与一览表不符时，双方约定发包人承担责任如下：按通用条款执行，承包人在单项工程实际施工一个月前，向发包人提供“甲供材料和设备进度计划及安排报告”，以便发包人及时供应。附件五《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；总体内的给排水设施、道路等配套工程为2年。《施工总承包合同》约定合同文件组成及解释顺序为：(1)本合同协议书及本合同补充协议；(2)中标通知书；(3)本合同专用条款；(4)本合同通用条款；(5)招标文件、投标书及其附件、答疑文件、询标往来函件；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更、签证等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同另对其他事宜进行了约定。一建公司遂依约施工。 万年青公司提供的其作为甲方与乙方青海省地质基础工程施工总公司上海分公司在2006年6月18日签订的《工程协作施工合同》载明：工程内容为打桩、送桩至设计标高，工程承包方式为清包，自试桩3根静载后设计变更之日算起(从试桩施工开始10日内)工期60天，迟延一天完工扣乙方2,000元工程款等。桩基工程开工报告及整体工程开工报告载明开工日期为2006年7月1日，桩基工程《隐蔽工程验收单》显示完工验收时间为2006年9月8日。万年青公司遂向一建公司出具开工通知，明确正式开工日为2006年9月8日。另，万年青公司、一建公司以及监理单位上海海龙工程技术发展有限公司共同签章《开工报告》，载明系争工程开工日期为2006年9月12日(该《开工报告》于2008年被列为《审价资料签收单》中“万年青工程有关开工日期的文件”由一建公司向万年青公司提供)。一建公司于2006年10月10日向万年青公司发出工程联系单，表示应自桩基施工单位全部设备退场后的2006年9月25日起正式计算工期，万年青公司在该联系单上盖章并加注“经公司研究决定2006年9月8日为正式开工日”。系争工程中厂房1-5、宿舍1及食堂、宿舍2-3于2008年1月26日竣工验收；酸洗水处理车间、办公楼于2008年9月10日竣工验收；门卫1-3于2008年9月25日竣工验收。建设、施工、监理、设计单位在上述工程的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上签章确认验收通过。 2008年3月27日，一建公司将有关结算资料寄交万年青公司，万年青公司复函表示异议。2008年9月19日，由建设、承包和审价单位签署的会议纪要及附件记载送审资料未完整、齐全，要求一建公司在一定期限内提供完整且符合接收要求的结算资料，结算资料补齐后开始计算结算工作时效。2008年10月10日，万年青公司在《审价资料签收单》上签章确认，当日收到一建公司提供的以上资料除地质报告为原件外，其余均为复印件，与审价单位要求的清单相符合。2008年12月10日上海华瑞建设经济咨询有限公司出具《万年青(上海)运动器材有限公司新建工程初审汇总表(第一稿)》，万年青公司于当日书面通知一建公司领取上述《新建工程初审汇总表》，一建公司于次日签收通知。一建公司收件后认为万年青公司委托上海华瑞建设经济咨询有限公司出具的单方初审意见存在诸多问题，误差金额较大而未予认可。2009年7月23日，上海市青浦区城建档案室向万年青公司出具《建设工程竣工档案验收申请材料补正通知书》，载明经审查，申请时附送的材料不齐全，要求一定时限内补正以下材料：备案证明、建设工程竣工验收报告、工程汇总表或审价报告等，逾期不补正视作放弃申请。后至2010年1月26日期间上海华瑞建设经济咨询有限公司陆续出具了多稿《新建工程初审汇总表》，万年青公司与一建公司始终未能达成一致意见。在2010年1月26日《新建工程初审汇总表(第五稿)》中记载系争工程送审造价156,628,998.85元，初审造价103,294,910.83元(扣减了未达到白玉兰奖的罚款167,140元、延误工期费用8,501,695.47元及围堵大门赔偿款2,000,000元以及相关甲供料费用)。一建公司另提供《新建工程初审汇总表(第六稿)》，万年青公司表示第六稿并未定稿，亦未向一建公司发送过，不予认可。万年青公司已支付工程款89,015,233元(88,540,233元+后付消防工程款475,000元，上述数据不含幕墙工程另案剩余工程款)，前述已支付工程款含幕墙工程已付款3,815,270.4元、甲供料16,299,996.4元(含水电费)、消防工程款1,855,000元等。 原审另查明，2007年3月15日，上海市建筑施工行业协会秘书处通过《关于上海市建设工程白玉兰奖评选办法的修改意见》，确定评选工程范围标准由原“建筑面积6,000平方米以上的公共建筑”调整为“建筑面积10,000平方米以上的公共建筑”等内容。 原审再查明，2007年3月22日，由一建公司作为发包方、上海美特幕墙有限公司(以下简称“美特公司”)作为施工方、万年青公司作为建设方三方共同签订《万年青(上海)运动器材有限公司办公楼幕墙工程施工承包合同》一份，由美特公司以包工包料、包工期、包质量、包造价、包安全的方式承包万年青公司办公楼幕墙工程；合同工期为美特公司须在开工之日起90个日历天内完成其承包的全部工程，并通过竣工验收；质量等级确保“白玉兰”奖(若美特公司原因达不到“白玉兰”奖标准则承担20元/平方米的罚款)；合同价款3,830,717元，万年青公司取本工程合同价的3%作为总包配合管理费，在支付本合同工程款的同时按付款比例支付给一建公司；万年青公司按本合同约定及时支付幕墙工程的专项工程款。由于美特公司原因造成工期延误，美特公司承担违约责任并对一建公司、万年青公司赔偿经济损失，每延误一天按本合同价的万分之二计算违约金支付给万年青公司，同时万年青公司免除对一建公司按总合同价(10,534万元)的万分之二的罚款；因万年青公司责任造成工期延误，合同工期相应顺延，由此造成的经济损失由万年青公司承担。工程质量等级：……若由于非一建公司、美特公司造成未达到“白玉兰”奖标准，一建公司、美特公司不承担责任。 2007年10月12日，美特公司、万年青公司、一建公司以及监理单位上海海龙工程技术发展有限公司召开现场协调会议并签署《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》(以下简称《幕墙工程会议纪要》)，明确“……从2007年10月12日起计算幕墙施工剩余工期，确保在2个半月内完成，力争2个月内完成。办公楼幕墙施工结束后，总包施工在30日内结束办公楼施工”。 自2007年12月4日起美特公司及一建公司就幕墙工程施工完成项目陆续进行分项批质量报监理(建设)单位验收，至2008年2月16日最后一个分批进行报验，监理(建设)单位于2008年8月28日盖章确认验收合格。2008年2月18日美特公司及一建公司就幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位亦于2008年8月28日盖章确认符合要求、资料完整。2008年8月28日美特公司及一建公司申填《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程验收记录》及《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程报验申请表》，监理单位于2008年9月8日同意报验并确认验收符合要求。 2008年1月16日万年青公司于项目地举行了“新厂落成典礼”。 2011年4月1日，万年青公司诉至上海市青浦区人民法院(以下简称“青浦法院”)，要求美特公司支付工期延误违约金195,366.57元(按合同价款日万分之二标准，自2007年12月27日起算至2008年9月8日计延误255天)，支付因新建厂房工程办公楼项目未获“白玉兰”奖的罚款167,200元(20元/每平方米×办公楼建筑面积8,360平方米)，并要求扣除预留的工程决算审定价款5%的工程保修金，暂计191,535.85元(暂以合同价3,830,717元的5%计算)，同时要求一建公司对上述义务承担连带责任。该案经一、二审判决认定，第一，美特公司已于2008年2月18日就幕墙及门窗分部分项工程的资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位于2008年8月28日才盖章确认符合要求、资料完整。对此万年青公司未对其在六个多月后才确认验收的行为作出合理解释，也未提供充分证据证明此系一建公司转交延误、美特公司施工不合格需进行修改所致。故依法确定美特公司提交“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日，相较幕墙工程会议纪要约定的应完工日2007年12月27日，美特公司延误工期53天，应支付万年青公司工期延误违约金40,605元，而根据万年青公司、一建公司和美特公司三方签订的分包合同之约定，万年青公司已免除了一建公司对此应承担的责任，故万年青公司要求一建公司连带承担幕墙工程逾期完工违约责任的诉请不予支持；第二，万年青公司办公楼工程未获白玉兰奖的根本原因是有关部门确定的白玉兰奖评选工程范围标准发生了变化，而非一建公司、美特公司原因所致。故根据合同约定，对万年青公司主张一建公司、美特公司就办公楼项目未获“白玉兰”奖连带承担罚款167,200元的诉讼请求不予支持；第三，不论是万年青公司认为保修期应为2008年9月25日至2010年9月24日还是美特公司认为的2008年2月16日至2010年2月15日，目前均已过工程保修期。万年青公司提出的截止2011年6月8日幕墙工程存在的质量问题，美特公司已经免费为其修缮完毕。万年青公司理应返还预留的工程保修金。最终判决美特公司支付万年青公司工期延误违约金40,605元，对万年青公司其余诉讼请求不予支持。 2011年5月11日，美特公司诉至青浦法院，要求万年青公司支付工程款787,033元及逾期付款违约金，该案中，青浦法院追加一建公司作为第三人参与诉讼。经一、二审判决亦认定，美特公司提交“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日，并判令万年青公司应支付美特公司幕墙工程余款620,254元及逾期付款违约金。 2010年7月26日，一建公司诉至法院，请求判令：1、万年青公司支付工程欠款68,088,766元(造价156,628,999元-已付款88,540,233元)；2、万年青公司支付迟延支付工程欠款之利息5,961,016元(工程欠款68,088,766元-5%的保修金即5,271,554.25元，按银行同期贷款利率，自2008年9月10日计至2010年7月31日，权利主张至欠款付清之日)；3、诉讼费由万年青公司承担。2011年1月19日，一建公司申请就系争工程委托审价，并在之后表示，鉴于美特公司向青浦法院起诉要求万年青公司支付幕墙工程款787,033元，故请求在本案本诉第一条诉请金额中减去幕墙工程款787,033元得67,301,733元(造价156,628,999元扣除幕墙工程造价4,602,303元-已付款88,540,233元扣除幕墙工程已付款3,815,270元)。万年青公司就此认为，根据相关合同，幕墙工程结算应由其与一建公司而非美特公司进行，幕墙工程款亦应由一建公司接收并向美特公司支付，故对一建公司变更的诉请不予认可。 嗣后，原审法院就系争工程通过我院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司进行审价，2012年5月31日审价单位出具鉴定报告，结论为：工程“无争议金额”为120,053,591元(含办公楼外墙幕墙工程，已扣除甲供材料费用)；有争议金额为土建工程6,250,550元、安装工程3,542,784元+待定金额(专业分包配合管理费)。对工期延误问题，载明根据双方提供的资料，无法判断工期延误的确切责任。同年8月13日，出具《司法审价补充说明》，将工程“无争议金额”调整为119,912,725元。同年8月29日、10月16日、10月31日、11月13日及2013年2月20日陆续出具《司法审价补充说明2》－《司法审价补充说明6》，分别对部分细节问题以及计算方式作出补充，并明确本工程的“无争议总价”为119,912,725元，减去幕墙工程4,435,433元得115,477,292元，即为不含水电、消防、幕墙、甲供的“无争议金额”。该“无争议金额”减去已付工程款(须同样扣除水电、消防、幕墙、甲供)后即为剩余工程款。 原审审理中，一建公司变更其本诉第一、二项诉讼请求为：1、要求万年青公司根据审价报告中无争议部分加上有争议部分按一建公司意见计算的金额并扣除万年青公司已经支付的工程款，支付一建公司工程欠款66,826,733元；2、要求万年青公司支付迟延支付工程欠款之利息(以第一项诉请金额扣除5%保修金即5,271,554.25元所得金额自2008年9月11日计算至2010年9月10日，以第一项诉请金额自2010年9月11日计算至判决生效之日，均按照银行同期贷款利率计算)。万年青公司对此不予认可，并于2010年8月25日提起反诉，请求判令:1、一建公司支付工期延误违约金7,991,676.24元(合同价105,431,085元×万分之二/天×379天)；2、一建公司就系争工程配合办理竣工验收备案手续以及工程竣工档案验收手续；3、一建公司就围堵厂区大门支付经济补偿金200万元；4、一建公司支付未获到白玉兰奖的罚款167,200元(办公楼建筑面积8,360平方米×20元/平方米)；5、按照合同总造价的5%扣除一建公司预留的工程保修金5,271,554.25元(合同价105,431,085元×5%)；6、一建公司承担全部诉讼费。原审审理中，万年青公司变更其第五项反诉诉请为：要求针对一建公司拒绝履行保修义务的违约行为，由一建公司承担万年青公司另行委托第三方实施维修而支付的费用148,871元，对剩余未维修部分，要求一建公司继续实施维修，否则应在保修金中扣除5,124,805元(维修所需费用5,273,676元－已发生维修费用148,871元)。一建公司对此辩称，关于厂房外墙涂料色差问题，外墙已经通过验收，且一建公司已经进行过维修，自然环境或涂料本身原因均可能导致色差，为自然现象，不属保修范围，而其他维修项目，至今已经超过两年保修期，一建公司也曾作过一次性维修，万年青公司要求扣除保修金5,124,805元缺乏依据，如果两年内万年青公司请第三方维修并实际支付保修费用的，才能在保修金中扣除，否则应当依法予以全部返还。故要求对该项反诉诉请不予支持。 原审审理中，因双方各执己见，致调解不成。 双方当事人对以下争点存在分歧，原审法院认为： 一、关于工程造价。 1、厂房耐磨地坪(金刚砂)问题。 一建公司认为，根据施工图(建筑施工说明)记载，耐磨混凝土面层地面的详细做法为“100厚C20混凝土垫层和面层一次成型(随光随抹)，面做耐磨料金属骨料耐磨地坪，灰色，内掺钢纤维长度60mm，直径0.9mm，径比65钢纤维用水融性胶水粘结成排，两端带钩，钢纤维抗拉强度＞1000MPA，掺入量15kg/m3”。《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)中明确，硬化耐磨面层应采用金属渣、屑、纤维或石英砂、金刚砂等，并应与水泥类胶凝材料拌和铺设或在水泥类基层上撒布铺设。原设计单位中国海诚工程科技股份有限公司设计师吕春廷亦出具说明证实前述“面做耐磨料金属骨料耐磨地坪”中的耐磨金属骨料即指“长度60mm，直径0.9mm，径比65钢纤维”。故此处耐磨地坪并非在钢纤维混凝土(钢纤维混凝土的施工方法系将钢纤维投入混凝土中机械搅拌，与施工图中描述将钢纤维用胶水手工粘结成排完全不同)上另做金属骨料耐磨层，而是在100厚C20混凝土垫层上做耐磨金属骨料(即钢纤维)耐磨地坪。实际施工中，相关《技术核定单》(编号023)载明“根据业主和设计要求，万年青厂房地面和楼面耐磨地坪统一采用以金刚砂为主材耐磨地坪，耐磨地坪厚度为3mm，金刚砂掺量为5kg/m2。为了保证耐磨地坪的施工和强度要求，厂房底层地面混凝土强度由C20改为C30。同时由于厂房地面地坪中已增加钢筋网片，所以取消原有钢纤维成分”，明确将原来的钢纤维耐磨地坪变更为金刚砂耐磨地坪，因此应当调整工程价款，而根据《施工招标文件补充及解答记录》第23条第2款第3项“投标报价中没有适用于变更工程价格的，按以下原则组价：A、按(93)上海建筑工程定额相关子目计取直接费，……”，(93)定额规定，金刚砂为次要材料，无须报批，故应直接按定额价计取。 万年青公司认为，分析施工图(建筑施工说明)，面做耐磨料金属骨料耐磨地坪中的耐磨料金属骨料就是金刚砂的专业术语，钢纤维只是内掺在C20垫层中的、根本不属于面层的耐磨材料。而钢纤维地坪属于耐磨地坪的观点也是错误的。设计师吕春廷嗣后出具情况证明，表示耐磨地坪做法中提及的钢纤维非耐磨骨料，其签署说明给一建公司时并不了解有关说明之用途，故该说明在工程设计上没有效力，不能代表设计单位的意见。设计单位中国海诚工程科技股份有限公司亦对厂房地坪设计原文描述作出解释，表示地坪由四层材料(即素土夯实、150厚碎石垫层、100厚C20混凝土垫层内掺钢纤维、面做耐磨料金属骨料耐磨地坪)构造，分三道工序施工。虽存在《技术核定单》(编号023)，但只是对图纸所标识耐磨地坪面层通俗描述为金刚砂并写明做法，是对厂房楼、地面耐磨面层采用金刚砂材质的书面确认，其实质不变。退一步讲，即便涉及调整价格，根据《施工总承包合同》专用条款第23.2条第e项“……如果没有与投标文件中相似的子目，则由承包人提供价格，经发包人审核后，作为依据”、《施工内部议标文件》9.1.3“……大宗材料的价格、品种、生产厂家等在采购前均应由建设单位事先认可，并办理签证手续后方可采购，否则不予认可”，以及《建设工程价款结算暂行办法》关于承包人应当在调整情况发生后14天内，将调整金额以书面形式通知发包人的规定，由于一建公司没有针对该项内容要求调整投标价，视为放弃价格调整，应按照投标价执行。 双方对对方提供的设计单位方面的证据均不予认可。 审价单位认为，图纸中耐磨地坪的做法为“金属骨料耐磨地坪，灰色，内掺钢纤维长度60mm”。钢纤维地坪属于耐磨地坪的一种。现《技术核定单》中说明是根据业主和设计要求，厂房地面和楼面耐磨地坪统一采用以金刚砂为主的耐磨地砰，同时由于厂房地面地坪中已增加钢筋网片，所以取消原有钢纤维成分。应按《技术核定单》的内容予以调整，即增加金刚砂，扣除钢纤维。根据《施工招标文件补充及解答记录》第23条第2款第3项以及93定额的相关规定，金刚砂属于次要材料，根据市定额总站颁发的次要材料价差系数乘以定额材料费计算。采用金刚砂增加的金额为341.9470万元(379.9411×0.9)，由法院裁定。随后在《司法审价补充说明》中表示，《技术核定单》对以金刚砂为主材的耐磨地坪的做法作了详细的说明，包括厚度、掺量等。金属骨料有多种，如金刚砂、锡钛合金等，但是否包含钢纤维经查阅建筑规范及其他建筑资料尚无法确定。混凝土中加入钢纤维属耐磨混凝土的一种，但是否属于金属骨料耐磨地坪，根据双方提供的资料，无法判断。 原审法院认为，一方面，万年青公司认为“面做耐磨料金属骨料耐磨地坪”中的耐磨料金属骨料就是金刚砂的专业术语，钢纤维只是内掺在C20垫层中的、根本不属于面层的耐磨材料，钢纤维地坪也不属于耐磨地坪，该观点尚无法从施工图(建筑施工说明)中耐磨地坪详细施工方法中获得直接支持，有关设计单位及设计师就此先后出具矛盾的意见，法院均无法予以采信。考虑到：其一，《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)中明确硬化耐磨面层应采用金属渣、屑、纤维或石英砂、金刚砂等材料，其中包括了金属纤维；其二，建筑施工说明“100厚C20混凝土垫层和面层一次成型(随光随抹)，面做耐磨料金属骨料耐磨地坪，灰色，内掺钢纤维长度60mm，直径0.9mm，径比65钢纤维用水融性胶水粘结成排，两端带钩，钢纤维抗拉强度＞1000MPA，掺入量15kg/m3”的描述完全未涉及到金刚砂，相反对钢纤维的种类、掺入量、使用方法均作了详细描述，据常理，若该工艺需使用金刚砂，则一般应对金刚砂的用量、工艺作出描述；其三，相关《技术核定单》(编号023)明确根据业主和设计要求，厂房地面和楼面耐磨地坪统一采用以金刚砂为主材耐磨地坪并载明耐磨地坪厚度为3mm，金刚砂掺量为5kg/m2，且由于厂房地面地坪中已增加钢筋网片，所以取消原有钢纤维成分。根据建筑工程施工的行业惯例，工程签证是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更等进行协商确认的文件，如无变更一般并无必要进行签证。现万年青公司、一建公司及监理、设计单位对耐磨地坪使用金刚砂为主材以签证的形式一致确认，亦明确了金刚砂的用量等技术要求。综合上述分析，原审法院认为一建公司的主张较万年青公司的主张更具有证据及逻辑优势。另一方面，《技术核定单》(编号023)已经就采用金刚砂取得了万年青公司的认可，关于价格，万年青公司认为金刚砂属于大宗材料，其价格应在采购前由万年青公司认可，但其亦陈述双方对于大宗材料的范畴没有书面约定，故金刚砂属于大宗材料并无直接依据可予证明，而《施工总承包合同》专用条款第23.2条第e项“……如果没有与投标文件中相似的子目，则由承包人提供价格，经发包人审核后，作为依据”亦未明确业经万年青公司认可使用的材料如未专门就价格进行审核，将产生不予承担的法律后果，况该法律后果较为重大，双方如就此曾协商一致理应在合同专用条款中进行非常明确和直接的约定。现审价单位结合在案证据包括《施工总承包合同》、《施工招标文件补充及解答记录》以及93定额的相关规定，认为金刚砂属于次要材料，根据市定额总站颁发的次要材料价差系数乘以定额材料费计算金额。原审法院认为并无不妥，万年青公司作为实际受益方，采用金刚砂增加的金额应由其承担。 2、干粉砂浆问题。 一建公司认为，《施工招标文件补充及解答记录》第18条要求按商品砂浆报价，商品砂浆分为预拌砂浆和干粉砂浆，标书主材表可见一建公司当时系按预拌砂浆(以公斤为单位)投标，不是干粉砂浆(以立方为单位)。93定额兴安软件的提供单位上海兴安得力软件有限公司销售服务部证明在2008版93定额软件中编号为JP402的材料为商品预拌砂浆，并非干粉砂浆。在实际施工中，根据设计单位和万年青公司的意见采用了干粉砂浆，正是因为发生该变动，才有《工程联系单》(编号总-032等)。根据《施工招标文件补充及解答记录》第23条第2款第3项的规定，应按(93)定额计取直接费。干粉砂浆的价格在信息中准价中已有明确标准，根据合同应按施工期间中准价的算术平均值计取，不用报批。 万年青公司认为，根据《施工招标文件补充及解答记录》第18条，系争工程需用商品砂浆。商品砂浆分为预拌砂浆和干粉砂浆，一建公司投标预算书中使用的名目是(商品)砌筑砂浆，该砂浆可能是干粉砂浆或预拌砂浆，但当时并未说明，故该报价应当包括干粉砂浆在内。曾负责本工程结算的上海华瑞建设经济咨询有限公司出具解释认为，上海兴安得力软件有限公司销售服务部非技术部门，且2008版93定额软件与招投标过程中执行的2003版93定额不相适应，而有关材料编号、单价可以进行手工修改。虽然施工过程中有《工程联系单》(编号总-032等)，但这仅是各方对使用商品砂浆确定为其中一种即干粉砂浆的确认。即便涉及调整价格，根据《施工总承包合同》专用条款第23.2条第e项，亦应由承包人提供价格，经发包人审核后，作为依据。一建公司未针对该项内容要求调整投标价，应视为一建公司放弃价格调整，应按照投标价执行。 审价单位认为，根据当时的定额价格和预算报价价格，一建公司投标时确按商品砂浆中的一种预拌砂浆进行报价。根据《工程联系单》描述，现场施工时实际采用的是干粉砂浆。《施工总承包合同》专用条款第23.2条第b项规定材料信息价按施工期间的“上海市定额站提供的建设工程标准与造价信息价”的算术平均值计取。第23.2条第e项规定“如果没有与投标文件中相似的子目，则由承包人提供价格，经发包人审核后，作为依据”，但合同中并未明确表明有信息价的材料是否按第23.2条第b项的原则计价后仍需报发包人审核。采用干粉砂浆增加的金额为196.5064万元(218.3404*0.9)，由法院裁定。 原审审理中，万年青公司陈述，干粉砂浆应按投标价计算，如果合同中没有的话，先按信息价来，如果信息价没有的话，则要报万年青公司审核。除了部分材料外，大宗材料采购前要经建设单位认可。 原审法院认为：有关投标文件中使用的名目是(商品)砌筑砂浆，该砂浆可能是干粉砂浆或预拌砂浆，而据审价单位陈述，根据当时的定额价格和预算报价价格，一建公司投标时系按商品砂浆中的一种预拌砂浆进行报价，现施工过程中经《工程联系单》(编号总-032等)确认根据业主等要求，决定采用干粉砂浆，应视为万年青公司对砂浆种类予以变更、明确的认可。关于价格，万年青公司认为根据《施工总承包合同》专用条款第23.2条第e项，应由承包人提供价格，经发包人审核后，作为依据。正如前文所述，该约定未明确业经万年青公司认可使用的材料如未专门就价格进行审核，将产生不予承担的法律后果，干粉砂浆是否属于大宗材料双方亦无明确约定，现《施工总承包合同》专用条款第23.2条第b项规定材料信息价按施工期间的“上海市定额站提供的建设工程标准与造价信息价”的算术平均值计取，干粉砂浆的价格在信息价中已有明确标准，故原审法院认为审价单位据此计算采用干粉砂浆增加的金额应由万年青公司承担。 3、一、二结构钢筋问题。 一建公司认为，关于一结构钢筋时间节点，根据《工程联系单》(编号总-27),钢筋结构分为一结构和二结构，一结构时间段应为施工开始至整个结构钢筋混凝土(含钢筋混凝土女儿墙)施工完毕，厂房附房、酸洗车间亦是结构的重要组成部分，均应列入一结构施工时间；关于二结构钢筋补差，二结构使用的是Ⅰ、Ⅱ级钢筋，而钢筋网片属于Ⅲ级钢，故钢筋网片不应列入一结构和二结构的差价计算中，如将一结构的钢筋网片计入平均价，则虽然二结构中无钢筋网片，但在计算二结构钢筋平均单价时，也应将钢筋网片单价计入，之后一建公司在审理中表示，在该问题上愿作让步，同意万年青公司的平均值计取原则；关于钢筋信息价，当月的建设工程价格市场信息是根据上一个月的市场价格资料，经综合平衡后编制而成，故审价单位计算成型钢筋信息价平均值时往后顺延一个月是正确的。 万年青公司认为，关于一结构钢筋时间节点，监理公司作为工程钢筋隐蔽验收的责任主体，依据现场钢筋隐蔽验收时间和砼浇筑时间，提供各单位工程的各部位钢筋时间节点是准确的，而一建公司单方提供浇灌令的时间节点材料，既无其内部部门签章，也无监理公司及万年青公司签章，将该材料作为计算依据并列入争议项显属不合理；关于二结构钢筋补差，双方对计算公式无争议，既然是计算一结构的钢筋平均价，就应包括所采用的各类钢筋在内。钢筋网片在一结构中使用，则在计算一结构钢筋平均价时，应将钢筋网片纳入，而二结构中未使用钢筋网片，所以不应将其纳入计算范畴；针对钢筋适用信息价，双方曾约定“按施工期《上海建设工程造价与交易信息》价格的数学平均值下浮1.5%计算”，故尽管当月公布的信息价是根据上一个月的价格统计得出，但适用的信息价应是施工期当月公布的价格。 审价单位认为，关于一结构钢筋时间节点，一建公司提供的混凝土浇灌令(仅有施工方相关负责人的签字)与万年青公司提供的隐蔽工程验收单(有施工方、监理方、建设方三方确认)中的分项工程名称描述不一致，隐蔽工程验收单中未包括浇灌令中描述的分项工程名称，涉及金额28.2412万元(31.3791*0.9)，由法院裁定；关于二结构钢筋补差，平均值的计取应在条件相同的情况下计取，按照一建公司的计算方式，钢筋网片均不参与计算平均值，下浮10%后为28.5198万元。按照万年青公司的计算方式，钢筋网片参与一结构平均值的计算，则下浮10%后为25.0658万元。两种计算方式的差异金额为3.4540万元，由法院裁定；关于钢筋信息价的计取，因当月的建设工程价格市场信息是根据上一个月的市场价格资料，经综合平衡后编制而成，如7月份公布的信息价实际上反映的是6月份的价格，故计算成型钢筋信息价平均值应往后顺延一个月，这也是常规的计算方法，司法审价补充说明4已就此问题作了说明，司法审价补充说明5系按照万年青公司的计算方式计算所产生的差额，即原无争议部分一结构钢筋万年青公司主张的计算方式较审价报告中的计算方式少296,735.70元，原争议部分一结构钢筋减少35,344.68元，二结构钢筋补差中钢筋网片均不参与计算平均值时为221,083.79元，参与计算平均值时为184,835.21元。 原审法院认为，关于一结构钢筋时间节点，万年青公司提供的隐蔽工程验收单有施工单位、监理单位、建设单位三方确认，其内容涉及各厂房之基础及主体，酸洗水处理车间主体、酸洗水处理车间废水处理池底板钢筋、宿舍基础及主体、办公楼基础及主体等，而一建公司提供的混凝土浇灌令则细分到各厂房、宿舍、酸洗水处理车间的内部各分项，据审价单位的补充说明，隐蔽工程验收单中未包括混凝土浇灌令中描述的分项工程主要为女儿墙、前处理槽砼分项工程、二框基础4-5轴后浇带、H轴6.2米以上框架砼分项工程、连廊女儿墙砼分项工程、4-6框阳台栏板砼分项工程。鉴于:第一，上述浇灌令仅有一建公司相关人员的签字，万年青公司亦不予认可；第二，浇灌令所涉项目是否属于一结构双方未曾明确约定；第三，浇灌令时间与隐蔽工程验收单时间相差一般为1-3个月，甚至超过3个月，一建公司无法对产生该时间差距的原因给予充分合理的解释，由此，仅凭前述浇灌令不能确定本争议涉及的相关时间点，一建公司应就此承担举证不力的后果。万年青公司主张以隐蔽工程验收单为计算依据并无不当，对此意见予以采纳，故一结构钢筋争议金额不予增加；关于二结构钢筋补差，现一建公司在该争议上同意万年青公司的平均值计取原则，系对自身权利的依法处分，于法无悖，可予采纳，故差异金额无须增加；关于钢筋信息价的计取，如审价单位所述，当月的建设工程价格市场信息是根据上一个月的市场价格资料，经平衡编制而成，故计算成型钢筋信息价平均值往后顺延一个月，符合客观实际和审价常规，并无不当。万年青公司认为根据“按施工期《上海建设工程造价与交易信息》价格的数学平均值下浮1.5%计算”，适用的信息价应是施工期当月公布的价格，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳，故原无争议部分一结构钢筋、原争议部分一结构钢筋以及二结构钢筋补差问题中涉及信息价时均应采用审价单位原计算方式所得之数据。 4、其他土建争议问题。 一建公司认为，关于铝合金门窗工程是否参与下浮，虽然合同约定土建部分下浮10%，但根据议标文件15.5项“中标单位所报子目单价、材料单价、总造价浮动率、开办费……铝合金门窗的综合单价等费用是本工程最终结算的依据，一经中标，原则上不予调整”的约定，铝合金门窗是固定单价，在投标标书情况汇总表中将其单独列出，且铝合金门窗属于甲定乙供材料，故铝合金门窗单价不应下浮。而宿舍楼铝合金门窗现场采用的是普通的中空双层玻璃彩色铝合金窗，未采用氟碳涂层断热材料，所以价格从1,000元/平方米降为900元/平方米，不应再参与下浮。关于机械负差，该项费用为原现场搅拌混凝土调整为预拌混凝土后扣除定额内的搅拌机及运输拖拉机台班费用，根据定额规定，扣除定额中的机械费不存在调负差的问题，在双方无法提供当初依据的情况下，应按照定额规定执行。 万年青公司认为，关于铝合金门窗工程参与下浮的问题，铝合金门窗不属于甲定乙供材料，系争工程除宿舍楼铝合金门窗按工程联系单(编号：WNQ-097)的定价(从1,000元/平方米降为900元/平方米)外，其余铝合金门窗都要参与总价下浮10%。之后，万年青公司表示宿舍楼铝合金门窗之所以从1,000元/平方米降为900元/平方米是因为变动了施工材料标准(从氟碳涂层断热材料变为普通的中空双层玻璃彩色铝合金窗)，也应在调整为900元/平方米的基础上再参与总价下浮10%。由于议标文件在先，应以投标文件以及合同为准。关于机械负差，一建公司的投标书未附机械补差表，应提供投标电子档，查投标有没有调负差，如果投标没调负差，结算也不调负差。 审价单位认为，关于铝合金门窗工程参与下浮的问题，工程联系单(编号：WNQ-097)说明宿舍组合门窗的单价由投标时的1,000元/平方米下降为900元/平方米。如果原铝合金门窗的单价要参与下浮，那么原投标价1,000元/平方米下浮10%后的单价即为900元/平方米，那么就不存在下降的说法。铝合金门窗不参与下浮才存在单价下降的说法，但施工方的投标文件中铝合金门窗参与了下浮，前后矛盾，由法院裁定，涉及的差价(除宿舍组合门窗外的其余铝合金门窗参与下浮)为29.3722万元(32.6358*0.9=29.3722万元)以及宿舍组合门窗(批价为900元/平方米)参于下浮涉及的金额为123,158元。关于机械负差，一建公司投标书未附机械补差表，且由于时间间隔较长，一建公司无法提供原投标电子档，无法判断投标时是否有负值。机械负值涉及金额为-28.3714万元，下浮10%后为-25.5343万元，由法院裁定。 原审法院认为，关于铝合金门窗工程参与下浮的问题，投标汇总表中铝合金门窗价格虽然单列，但仍包含在土建部分在总价中参与下浮，合同亦约定土建部分下浮10%，未针对该部分作出其他明示的变动。一建公司认为铝合金门窗为甲定乙供材料，不包含在下浮范围中，但其就此未能提供明确证据予以证明，而在相关议标文件中约定的甲定乙供材料部分亦未显示有铝合金门窗这一项目。工程联系单(编号：WNQ-097)明确：“由于宿舍楼的图纸在设计时对铝合金窗描述不清，若采取断热将对一建及甲方造成许多不便……为此通过双方友好协商决定宿舍窗采用中空双层玻璃彩色铝合金门窗……组合门窗的单价一建同意由原来投标时1,000元/平方米下降为900元/平方米……”，结合双方的陈述，可发现前述价格变动的原因在于双方协商明确材料标准变化，但从工程联系单文义以及逻辑上尚不能得出变动后的价格必然不参与总价下浮的结论。综合在案证据包括合同对文件解释顺序的约定，原审法院认为万年青公司的主张相对更具证据优势，即铝合金门窗工程参与下浮10%，其中宿舍组合门窗应在900元/平方米的基础上参与下浮。由此，根据审价单位的计算方式，应在无争议部分扣除宿舍组合门窗参与下浮涉及的金额123,158元。关于机械负差，双方无明确约定，而按照定额有关规定并不调整机械负差。鉴于万年青公司并未能就是否存有相反约定提供任何初步的证据，一建公司表示该有关电子档并非合同附件，且时间过长，其已经无法找到，该解释存有一定缘由。该情况尚未达到持有对己方不利证据不予提供应承担相应法律后果的程度，故该争议所涉255,343元应予增加。 5、安装工程问题。 一建公司认为，关于安装工程办公楼壁扇单价的争议，投标单价为1,815元/台，并未指定品牌，施工中万年青公司指定为大金品牌，单价产生变化，由万年青公司采购，一建公司从未同意按6,630.51元/台扣除，故应当按照投标价扣除；关于安装工程索赔部分，主要指甲供料滞后及设计变更引起一建公司等工等损失及违约金，一建公司以工程联系单(编号：总安94、165、166、17、91号等)提出，根据双方签订总包合同通用条款37.2条的约定，“工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视作该项索赔已经认可”，而万年青公司在收到索赔意向通知后，28天内未予答复。据此有关工程联系单上的相关索赔内容与费用应予解决，包括空调等工费用16,450元、配电箱等工费用14,000元、电梯分包违约金120,600元、取消桥架违约金158,298.45元、甲供配电箱采保费(看管甲供料和设备的费用)25,542元。鉴于部分重复，不计入总安122所载的46,230元，上述索赔总计金额由381,120.45元变更为334,890.45元；关于安装工程专业分包管理费，作为总包单位，须对进场施工的每家专业分包单位进行配合与管理，因签订合同时尚不清楚哪些分包工程，所以未在合同专用条款第23.2条b项明确，但对打桩和消防工程之外的其他分包工程(幕墙、天然气、电梯、废水废气处理站、卸货平台、电力、煤气、行车等)万年青公司仍需支付以分包合同标的金额(包括材料采购和安装)乘以2%的分包管理费共计197,260元，此不仅是施工行业的惯例，而且投标文件中的《开办费计价说明书》在列明1-12项计价内容之外，于备注中标明：对专业分包单位计取分包合同金额2%的总包管理费和配合费；关于安装合同总价让利310万元，在招投标过程中，安装部分报价为1,986万元，一建公司同意310万元的一次性让利。而履约过程中情势发生变更，即工程量大幅核减，一建公司完成产值仅为616万余元(计算方式为审价报告中安装部分的2,407万余元扣除甲供料1,430万余元及310万元的让利)。据此，当初让利的背景条件发生了变化，再按合同约定执行310万让利，有失公平，同意按原先的让利比例16%进行让利。 万年青公司认为，关于安装工程办公楼壁扇单价的争议，壁扇本属一建公司自购设备，只是一建公司因投标单价1,815元/台偏低无法购得这样的壁扇，为了保证工期，万年青公司才按市场价6,630.51元/台先代购，同时以工程联系单(编号：WNQ-0322)予以通知。因此，有关壁扇应按6,630.51元/台扣除；关于安装工程索赔部分，一建公司曾在投标综合说明承诺，凡是业主原因影响工期的，将积极配合把损失的工期消化在总工期中，确保工期如期完成，且万年青公司针对一建公司的相关联系单均作回复不予认可(工程联系单编号：WNQ-023、027、0244、0424、0316等)，一建公司的索赔程序也不符合合同的约定，故对一建公司提出的索赔均不予认可；关于安装工程专业分包管理费，根据合同专用条款第23.2条b项所述，一建公司可以收取总包配合管理费的分包工程仅为打桩工程和消防工程，且计算方式应为分包合同中的安装工程金额(不包括材料采购金额)乘以2%。投标文件中的《开办费计价说明书》第12项其他措施费(甲供材料保管费1%)34万元包含了配合费，有关备注的内容应包括在第12项中；关于安装合同总价让利310万元，已经由合同专用条款第23.2条f项约定，也构成当时双方协商的基本条件，若无此让利，双方也不会合作，一建公司不得将此列为争议。 审价单位认为，关于安装工程办公楼壁扇单价的争议，此争议属于定性问题，由法院裁定，涉及金额6.1663万元；关于安装工程索赔部分，根据双方提供的工程联系单，观点各异，主张缺乏依据，无法判断。涉及金额为38.1120万元，由法院裁定；关于安装工程专业分包管理费，根据总承包合同专用条款第23.2条b项“总包管理配合费费率(含打桩、消防工程)为2%”，无法判断专业分包工程是否只有打桩和消防工程。审价时双方均未提供其他专业分包工程的相关资料，无法计算争议涉及的金额，由法院裁定。审价报告载明的幕墙工程分包配合管理费133,063元未计入幕墙总价4,435,433元，但计入了审价结论中的合同总价。按行业惯例，分包管理配合费按照合同价格(含安装和采购)计算；关于安装合同总价让利310万元，此争议属于定性问题，由法院裁定，涉及金额310万元，如依照一建公司的意见，则无争议总价中不予扣除，如依照万年青公司的意见，则应在无争议总价中扣除该部分金额。 原审法院认为，关于安装工程办公楼壁扇单价的争议，投标单价为1,815元/台，并未指定品牌，施工中确由万年青公司采购了价格更高的壁扇，而在相关工程联系单中，一建公司并未同意按6,630.51元/台扣除，故应当按照投标价1,815元/台计算，万年青公司的主张缺乏依据，不予采纳，涉及金额61,663元无需扣减；关于安装工程索赔部分，其中，一建公司主张的电梯分包违约金120,600元、取消桥架违约金158,298.45元、甲供配电箱采保费(看管甲供料和设备的费用)25,542元之内容和计算方式，万年青公司不予认可，而据一建公司陈述上述项目并无合同依据，就已向第三方进行赔偿一节亦无证据可予证明，故原审法院对此不予支持。空调等工费用16,450元、配电箱等工费用14,000元，鉴于对工期延误的问题，审价单位亦认为根据双方提供的资料，无法判断工期延误的确切责任，一建公司的具体索赔程序与合同约定未尽一致，也未提供充分证据证明相关损失，故该部分索赔难以支持；关于安装工程专业分包管理费，合同约定“总包管理配合费费率(含打桩、消防工程)为2%”，并未明确收取配合费的范围仅限于打桩、消防工程，结合《开办费计价说明书》等文件、行业惯例以及双方的陈述，原审法院认为一建公司关于就分包工程(幕墙、电梯、废水废气处理站、卸货平台、电力、煤气、行车等)收取配合费的主张可予采纳。就配合费的计算方式，万年青公司主张应仅仅按照分包合同中的安装部分金额乘以2%计算，该主张缺乏合同依据，亦与前述文件和行业惯例相悖；万年青公司另认为消防报警系统、配电房、排烟系统煤气调压站的配合费已经包含在开办费中(《开办费计价说明书》第12项)，但第12项表述为“其他措施费(甲供材料保管费1%)”并未约定包含配合费，且该说明书已明确在1-12项之外另列备注说明对专业分包单位计取分包合同金额2%的总包管理费和配合费。此外，万年青公司主张废水废气处理站包含在天然气管道工程中，其已在施工中对一建公司给予补贴8万元，不应再支付配合费，对此一建公司表示该补贴是因为万年青公司将本应属于一建公司施工范围的工程交给他人完成才给予。原审法院认为，有关工程联系单并未明确给予补贴与配合费有关联，现一建公司予以否认，万年青公司亦无充分证据予以证明，故原审法院对万年青公司前述观点不予采信。由此，原审法院结合双方确认的分包合同、审价报告等确定一建公司就打桩、消防工程之外的其他分包合同可收取的配合费为109,827.52元，上述费用不含幕墙配合费(该费用已经包含在审价报告确定的总价中)；关于安装合同总价让利310万元，该款已在《施工总承包合同》中予以明确，并未就是否存在前置条件以及可予变更的情况进行约定，双方嗣后亦未就此达成新的协议，一建公司认为合同履行过程中让利的背景条件发生了变化，再按合同约定执行310万让利有失公平，该观点缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持，故该让利应在总价中扣减。 此外，一建公司就水电费另提出，施工中万年青公司支付工程进度款时已经扣除了水电费249,495.23元，而鉴定报告对水电费已经在总造价中予以扣减，故应按实扣除重复计算的水电费。万年青公司表示，当时是从应付工程款中扣除了该笔水电费，但应作返还万年青公司垫付款项的理解，故不同意一建公司的意见。原审法院认为，鉴于该笔水电费重复扣除属实，应在计算中采纳一建公司的主张。 综上所述，根据审价单位出具鉴定报告的计算方式并结合双方对此的反馈意见，原审法院确定万年青公司尚需支付一建公司工程款为118,003,837.6元(不含幕墙、甲供、水电、消防)减去已支付一建公司的工程款66,795,471.4元(不含幕墙、甲供、水电、消防)，即51,208,366.25元。 二、关于工期延误 关于开工日期，《施工总承包合同》约定开工日期暂定2006年7月10日(以发包人书面通知为准)，之后，万年青公司向一建公司出具书面开工通知，明确正式开工日为2006年9月8日。现万年青公司主张以《开工报告》确定的2006年9月12日为开工日期，系其依法自行处分权利，并无不妥。一建公司主张应自桩基施工单位全部设备退场后的2006年9月25日起正式计算工期，但2006年10月10日的工程联系单显示万年青公司和一建公司并未就此达成一致意见，一建公司亦未就推迟开工日期提供有效依据，且在2008年提交的《审价资料签收单》中将前述《开工报告》列为“万年青工程有关开工日期的文件”向万年青公司提供，故原审法院依法认定系争工程(桩基工程以外)开工日期为2006年9月12日。关于竣工日期，双方及监理、设计单位在2008年陆续对各分部分项工程进行了竣工验收，至2008年9月25日验收通过了最后的门卫1-3工程，万年青公司和一建公司对此时间节点并无异议，但一建公司主张应以2008年9月10日酸洗水处理车间和办公楼竣工验收时间为准，缺乏依据，难以采纳。故原审法院认定系争工程竣工日期为2008年9月25日。《施工总承包合同》约定，开工日期暂定为2006年7月10日，工期总日历天数为425日历天(含桩基施工工期)，根据万年青公司提供的桩基工程《开工报告》以及《隐蔽工程验收单》，桩基施工开始于2006年7月1日，实际施工工期为70天，现万年青公司主张以60天扣除桩基施工工期，则完工工期为365天，故一建公司按此应于2007年9月11日完工，实际于2008年9月25日竣工，逾期370余天，同时万年青公司表示，在2008年2月美特公司就幕墙工程等提交报验后，监理在验收过程中要求幕墙工程整改，期间美特公司一直在整改，且美特公司尚未做好幕墙与土建衔接的部分，与幕墙工程关联的办公楼单体工程是需要幕墙工程完工后才能进行的，但这是美特公司与一建公司的内部衔接问题。当时在等待过程中，其他的单体工程也在同时进行。一建公司认为，工期延误是由于万年青公司不断变更设计和迟延提供甲供材料造成，且在2008年2月美特公司就幕墙工程等提交报验后，之后还有零星的幕墙工作在进行，幕墙与土建的衔接部分美特公司也尚未完成，一建公司要待美特公司全部完成后才能继续施工。根据《幕墙工程会议纪要》，总包施工应在办公楼幕墙施工结束后30日内结束办公楼施工。幕墙工程通过验收日期为2008年9月8日，故总包方应在2008年10月8日竣工。即便按2008年9月25日计验收通过日期，也在变更后的合同工期内，故不存在因总包原因导致工期延误的情况。审价单位认为，根据双方提供的资料，无法判断工期延误的确切责任。 原审法院认为，一建公司对前述逾期是否应当承担合同约定的工期延误违约金，应综合在案证据及关联案件的情况予以判断。一方面，根据关联案件生效判决的认定，美特公司已于2008年2月18日就幕墙及门窗分部分项工程的资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位于2008年8月28日盖章确认符合要求、资料完整，并于同年9月8日就《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程验收记录》及《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程报验申请表》同意报验并确认验收符合要求。对此万年青公司未对其在六个多月后才确认验收的行为作出充分合理解释，也未提供充分证据证明此系一建公司转交延误、美特公司施工不合格需进行修改所致，故关联案件生效判决确定美特公司提交“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日。由此，自2008年2月18日之后，就幕墙工程而言，一般而言涉及的是监理(建设)单位审查确认以及衔接等手续上的完备，现万年青公司及一建公司均表示该期间尚有零星幕墙(整改)工作在进行，且美特公司尚未做好幕墙与土建衔接的部分，而办公楼单体工程需待幕墙工程完工后才能进行，结合《幕墙工程会议纪要》关于“……办公楼幕墙施工结束后，总包施工在30日内结束办公楼施工”的约定，以及该约定在监理(建设单位)尚未完成确认验收幕墙工程的情况下，对一建公司客观上产生的含义理解上之影响，故在幕墙工程最终由监理(建设)单位于2008年9月8日确认通过验收起的30日内，一建公司实际于2008年9月10日完成办公楼工程并通过竣工验收，尚属情有可原。同时，万年青公司在另案中主张美特公司自2007年12月27日起至2008年9月8日止共计延误工期255天，生效判决认定，相较幕墙工程会议纪要约定的应完工日2007年12月27日，美特公司延误工期53天，应支付万年青公司工期延误违约金40,605元，而根据万年青公司、一建公司和美特公司三方签订的分包合同中“由于美特公司原因造成工期延误，美特公司承担违约责任并对一建公司、万年青公司赔偿经济损失，每延误一天按本合同价的万分之二计算违约金支付给万年青公司，同时万年青公司免除对一建公司按总合同价(10,534万元)的万分之二的罚款”的约定，万年青公司已免除了一建公司对此应承担的责任，故工程逾期完工的责任部分已经由美特公司依约向万年青公司承担。另一方面，原审法院亦注意到幕墙工程位于办公楼，与当时尚未竣工的酸洗水处理车间、门卫1-3工程并无直接关联，且《幕墙工程会议纪要》关于“……办公楼幕墙施工结束后，总包施工在30日内结束办公楼施工”约定之期限针对的仅是办公楼施工，当时监理(建设)单位尚未对幕墙工程盖章确认验收并未对一建公司进行其余单体施工构成实质性的障碍，现其余部分单体工程实际于2008年9月25日竣工，较2008年9月10日办公楼竣工验收时间仍迟延了多日，一建公司存有一定责任。经审查一建公司、万年青公司就配电箱、卫生洁具、弱电线缆等是否迟延甲供，以及是否存在设计变更等其他影响工期的因素提供的《工程联系单》、《甲供设备及材料移交单》等材料，虽反映当时曾存在迟延现象，但其责任归结尚无法得到充分的证明。万年青公司关于工期延误责任均在于一建公司的主张，不仅与相关案件生效判决相悖，并为《幕墙工程会议纪要》一定程度上予以涤减，同时亦未得到审价结论的支持，故原审法院难以采信。现一建公司表示，当时绝大部分单体工程已经按时竣工交付，仅因剩余的门卫等工程便要承担如此高的违约金是不合理的，要求予以调整。综合前述分析，根据本案的具体情形，包括合同履行程度、当事人过错、违约所致损失、当事人缔约地位等多项因素，原审法院认为相关工期延误违约金过高，应予调整。根据公平原则和诚实信用原则，原审法院酌定一建公司应承担工期延误违约金15万元。 三、其他 1、围堵大门经济补偿问题。 万年青公司认为，2008年4月9日，一建公司以土方车、挖掘机围堵厂区大门，万年青公司先后发函要求一建公司排除妨碍、赔偿损失并向有关部门反映情况，就此提供了相关照片、通知及报告为证，其主张经济补偿是因为围堵大门导致无法正常经营，并影响其商誉，补偿金额200万元系万年青公司自行酌定。一建公司认为，围堵大门事件虽有，但未造成万年青公司损失，经济补偿并无依据，一建公司的停工损失更大，之后由有关部门进行了协调处理。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万年青公司主张因一建公司围堵厂区大门造成损失，对此，一建公司予以否认，万年青公司亦未能提供充分证据证明损失实际发生、相关因果关系、损失的具体组成以及诉请金额的依据，依法应承担举证不力的后果，故对万年青公司反诉要求一建公司就围堵厂区大门支付经济补偿金200万元的诉请难以支持。 2、未获得白玉兰奖的罚款问题。 万年青公司认为，一建公司在白玉兰奖评选范围修改之后仍恶意误导万年青公司按照该奖标准进行投入，提高了建设成本，根据《施工总承包合同》中的工程质量承诺，一建公司应当支付未获得白玉兰奖的罚款167,200元。万年青公司就此提供了相关工程联系单及评选办法等为证。一建公司认为，白玉兰奖评选办法是在《施工总承包合同》签订之后变更的，办公楼建筑面积为8,360平方米，已不属评奖范围，对此一建公司并无过错,不应承担罚款。原审法院认为，2007年3月15日通过的《关于上海市建设工程白玉兰奖评选办法的修改意见》确定该奖项评选工程范围标准由原“建筑面积6,000平方米以上的公共建筑”调整为“建筑面积10,000平方米以上的公共建筑”，该修改发生于《施工总承包合同》签订之后，而万年青公司办公楼工程未获得白玉兰奖的根本原因正是在于有关部门确定的白玉兰奖评选工程范围标准发生了变化，建筑面积为8,360平方米的办公楼已不符合前述新的参评标准，故此并非一建公司原因所致。根据《施工总承包合同》“如果由于承包人原因办公楼未达到白玉兰奖，按办公楼建筑面积20元/平方米扣罚”等约定，万年青公司以一建公司明知办公楼项目无法参评白玉兰奖，仍恶意误导万年青公司按照该奖标准进行投入等为由，主张一建公司就办公楼项目未获得白玉兰奖支付罚款167,200元的反诉诉请缺乏事实和法律依据，且万年青公司在其诉美特公司、一建公司的建设工程施工合同纠纷案中已提出要求美特公司和一建公司就办公楼项目未获“白玉兰”奖连带承担罚款167,200元的诉请，并业经一、二审判决不予支持，故原审法院对万年青本案中该项反诉诉请予以驳回。 3、返还保修金问题。 万年青公司认为，关于工程保修期的起始日，合同并未有特殊约定，应当以整体工程竣工验收合格日2008年9月25日计算；在系争工程交付后，出现严重裂缝、屋面渗水、幕墙爆裂、涂料色差明显等质量问题(具体即为第三方《工程维修报价单》所载明的问题)，万年青公司从2008年11月开始要求一建公司维修，但遭后者拒绝，万年青公司只得委托他人进行维修，根据《工程维修报价单》，维修所需费用为5,273,676元，已经发生的维修费用为148,871元，故要求由一建公司承担万年青公司另行委托第三方实施维修而支付的费用148,871元，对剩余未维修部分，要求一建公司继续实施维修，否则应在保修金5,271,554.25元中扣除5,124,805元(维修所需费用5,273,676元－已发生维修费用148,871元)。 一建公司认为，关于工程保修期的起始日，应按各单体竣工验收合格日开始计算，整体工程竣工日为2008年9月10日(门卫室也按此计算)；《工程维修报价单》上记载的质量问题当时并不存在，之前均已通过了竣工验收，且一建公司在保修期内已进行过维修，解决了属于保修范围的项目；外墙产生色差系涂料本身以及自然环境影响所致。根据合同约定，保修期两年加上14天已届满，万年青公司理应归还全额保修金5,271,554.25元。一建公司愿意按照合同附件《房屋建筑工程质量保修书》的约定，承担保修责任。 原审法院认为，保修金系发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。此时，应有证据证明建设单位通知承包单位履行保修责任，并且造成工程出现质量问题的原因系承包人因素造成。 本案中，《施工总承包合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，未明确约定各单体从各自的竣工验收日起计算保修期，且考虑保修期制度的本意及行业惯例，应当认定工程保修期自整体工程竣工验收合格日2008年9月25日起计算。原审法院在此结合《房屋建筑工程质量保修书》的约定以及缺陷是否系一建公司因素造成等对万年青公司提出的主张进行甄别。关于已局部先维修的项目，其一，厂房外墙粉刷涂料施工。就1-5号厂房外墙涂料色差、外墙面裂缝等问题，万年青公司曾于2008年12月、2010年3月等向一建公司发出相关的工程联系单(编号：WNQ-0515、0533等)，并表示由于一建公司未予维修，万年青公司遂于2010年7月、2011年5月和案外人上海旺龙建筑装饰工程有限公司签订《外墙粉刷涂料施工承包合同》，由后者实施厂房不同部位外墙涂料粉刷工程(含裂缝修补、局部批柔性腻子、外墙乳胶漆一底二涂等)，支出(有相关发票、工程结算造价汇总表、银行单据证明的)费用计134,031元。据此，关于厂房外墙面裂缝问题，万年青公司在保修期内曾通知一建公司维修该属于外墙面保修范围的项目，未获全部解决后委托案外人予以维修，该部分费用应当由一建公司承担。关于涂料色差问题，虽自然环境、涂料因素确会对色差问题产生影响，但考虑色差的发生毕竟与一建公司修补裂缝存在一定的关联，基于公平原则，可由一建公司酌情承担一部分费用，鉴于《外墙粉刷涂料施工承包合同》系将裂缝及色差问题一并处理，未明确予以区分，故原审法院在有相关证据证明的费用中酌情确定一建公司应承担该项目维修费用60,000元；其二，2010年10月20日至2012年8月16日期间的六次局部地面维修、冲床设备孔回填施工等。其中大部分维修项目万年青公司仅提供了其自制的付出凭证以及与他人签署的结算单，且相关项目与万年青公司指出的工程联系单(编号：0533)中的内容缺乏明确的对应关系，故万年青公司要求一建公司承担上述费用依据不足，不予支持。剩余维修项目(费用9,310元)虽具有银行单据及发票，但却未明确具体的维修位置、内容，亦无相关协议佐证，无法证明是否属于合同约定的保修范围以及是否系一建公司因素所致，万年青公司应就此承担举证不力的责任。故对万年青公司要求一建公司承担前述维修项目费用的反诉请求不予支持。关于尚未维修的项目，万年青公司提供案外人上海鑫峰建筑工程有限公司制作的《工程维修报价单》以证明维修内容和价格。对此，原审法院认为，该《工程维修报价单》系案外人单方制作，有关价格缺乏证据予以证明，难以采信，且该部分项目尚未进行维修，损失亦未实际发生，直接在工程保修金中扣减缺乏事实和法律依据。应当明确的是，上述未维修项目如属于《施工总承包合同》约定的保修范围并符合保修条件，则一建公司应当按照合同约定切实履行工程质量保修责任，但此并不妨碍依法返还相关的保修金。就今后可能发生的实际维修，万年青公司可在一建公司未履行合同约定的保修责任时依法另行主张。据此，万年青公司应当返还一建公司保修金5,211,554.25元。 关于一建公司主张的迟延支付工程欠款之利息(以第一项诉请金额扣除5%保修金即5,271,554.25元所得金额自2008年9月11日计算至2010年9月10日，以第一项诉请金额自2010年9月11日计算至判决生效之日，均按照银行同期贷款利率计算)，原审法院认为，鉴于：第一，《施工总承包合同》约定发包人在收到承包人递交的决算书后60天内审核完毕，并将竣工资料存入档案馆二天内付至工程总造价的95%，同时扣回甲供材料款；第二，系争工程实际于2008年9月25日竣工验收交付；第三，2008年10月10日，一建公司提供的结算送审资料经确认符合要求，同年12月10日，上海华瑞建设经济咨询有限公司出具了审价报告(第一稿)；第四，直至2010年7月一建公司起诉时，双方就审价报告仍未达成一致意见，亦未能将竣工资料存入档案馆，考虑到上述因素，一建公司主张自2008年9月11日起算利息缺乏合同及事实依据，法院难以采纳。由于迄今为止，系争工程尚未能办理备案手续并将竣工资料存入档案馆，合同约定的应支付剩余工程款的时间点无法确定，而工程早已竣工交付，从公平原则出发，原审法院认为应自2008年12月11日(60天审核期间届满)起计算利息。由于《施工总承包合同》约定保修期满一年后的14天内支付保修金的3%，保修期满二年后的14天内支付其余保修金，现一建公司仅主张保修期满两年后全额返还保修金，系其对自身权利的依法处分，但相关利息计算的时间节点应采保修期满二年后的第15天即2010年10月9日为妥。 4、配合办理验收备案手续问题。 万年青公司认为一建公司应就系争工程配合办理竣工验收备案手续、工程竣工档案验收手续，一建公司认为万年青公司应付清工程欠款，之后一建公司同意配合办理上述手续。原审法院认为，一建公司作为施工单位，应配合万年青公司办理前述手续，故对万年青公司该项反诉请求予以支持。 综上，原审法院认为，万年青公司、一建公司及美特公司之间签订的《施工总承包合同》、《办公楼幕墙工程施工承包合同》均系当事人真实意思表示，未违反有关法律法规禁止性规定，应确认为合法有效，各方均应按约履行各自义务。据此，依本案查明之事实，结合前述争议焦点的分析，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十七条、第十八条的规定，于2013年3月25日作出如下判决：一、上海建工一建集团有限公司应于判决生效之日起三十日内协助、配合万年青(上海)运动器材有限公司办理系争新建厂房工程竣工验收备案手续以及工程竣工档案验收手续；二、万年青(上海)运动器材有限公司应于判决生效之日起三十日内支付上海建工一建集团有限公司工程款人民币51,148,366.25元；三、万年青(上海)运动器材有限公司应于判决生效之日起三十日内支付上海建工一建集团有限公司上述工程款的利息(以人民币45,936,812元自2008年12月11日计算至2010年10月8日，以人民币51,148,366.25元自2010年10月9日计算至判决生效之日，均按照银行同期贷款利率计算)；四、上海建工一建集团有限公司应于判决生效之日起三十日内支付万年青(上海)运动器材有限公司工期延误违约金人民币150,000元；五、驳回万年青(上海)运动器材有限公司的其他反诉请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币405,738.74元，由上海建工一建集团有限公司负担人民币125,245.16元，由万年青(上海)运动器材有限公司负担人民币280,493.58元。反诉案件受理费人民币57,197.66元，由上海建工一建集团有限公司负担人民币889.51元，由万年青(上海)运动器材有限公司负担人民币56,308.15元。审价费人民币515,661元，由上海建工一建集团有限公司负担人民币159,176.44元，由万年青(上海)运动器材有限公司负担人民币356,484.56元。 万年青公司不服原审判决，上诉称：1、原审判令万年青公司支付一建公司工程款的利息错误，剩余工程款的支付条件仍未满足。2、在工程具体造价中，原审法院对厂房耐磨地坪（金刚砂）、干粉砂浆及一结构钢筋适用信息价问题等都存在认定错误。3、在工期延误方面，原审法院偏袒一建公司，减轻其责任。4、另外，在保修金返还、围堵大门经济补偿及未获白玉兰奖的罚款问题上，原审法院未支持万年青公司的主张错误。综上，原审认定事实错误、适用法律不当，助长歪风邪气。故请求二审法院撤销原审第二、三、四、五项判决，驳回一建公司原审诉请，改判一建公司支付工期延误违约金7,991,676.24元（暂计至2008年9月25日），改判一建公司支付围堵大门的经济补偿200万元、未获白玉兰奖的罚款167,200元，支付万年青公司另行委托第三方维修而支付的费用148,871元，对于剩余未维修部分，若一建公司拒绝保修，扣除其保修金5,124,803元，并由一建公司承担全部诉讼、审价费用。 被上诉人一建公司辩称：1、系争工程早已竣工交付万年青公司使用近5年，万年青公司以恶意克扣、拖欠工程款为目的迟迟不予确认合理的工程款，原审法院判令万年青公司支付相应的利息公正、合理。2、工程造价中，关于改用金刚砂、干粉砂浆及一结构钢筋适用信息价等问题，有签证或审价惯例等，原审的认定都有相应依据。3、幕墙工程系万年青公司指定分包工程，其延期导致办公楼延期，一建公司无过错，酸洗水处理车间和门卫工程在办公楼竣工的同时或略后完工是整体施工和设备进出的需要，且该整体工程之微小一部分的逾期也不应承担巨额的工期延误违约金。4、在保修金返还、围堵大门经济补偿及未获白玉兰奖的罚款问题上，万年青的主张均没有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，万年青公司长期拖欠工程款，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 本案二审庭审中，万年青公司申请原设计单位中国海诚工程科技股份有限公司高级工程师陈扬扬和原设计师吕春廷作为证人出庭，证明当时面层耐磨料金属骨料的设计就是指金刚砂。 一建公司认为，原设计单位是万年青公司请来的，缺乏可信度，且陈扬扬非原来设计师，吕春廷是原来设计师，但证言与原来出具说明相悖。 本院认为，陈扬扬非本案系争工程原来的设计师，其意见不能直接证明当时的设计意图，对于吕春廷的证言对本案相关事实的证明力，本院在后面意见中一并表述。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。 根据双方的上诉诉辩意见和争点，本院分述意见如下： 一、关于工程造价 （一）厂房耐磨地坪（金刚砂）问题 本院认为，根据施工图(建筑施工说明)记载，耐磨混凝土面层地面的详细做法为“100厚C20混凝土垫层和面层一次成型，面做耐磨料金属骨料耐磨地坪，灰色，内掺钢纤维长度60mm，直径0.9mm，径比65钢纤维用水融性胶水粘结成排，两端带钩，钢纤维抗拉强度＞1000MPA，掺入量15kg/m3”。该描述完全没有涉及金刚砂，相反对钢纤维的种类、掺入量、使用方法均作了详细描述，据常理，若该工艺需使用金刚砂，则一般应对金刚砂的用量、工艺作出描述。而且，根据建筑工程施工的行业惯例，工程签证一般是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更等进行协商确认的文件，如无变更一般并无必要进行签证。本案系争工程实际施工中，相关《技术核定单》(编号023)明确根据业主和设计要求，厂房地面和楼面耐磨地坪统一采用以金刚砂为主材耐磨地坪并载明耐磨地坪厚度为3mm，金刚砂掺量为5kg/m2，且由于厂房地面地坪中已增加钢筋网片，所以取消原有钢纤维成分。鉴于上述万年青公司、一建公司及监理、设计单位对耐磨地坪使用金刚砂为主材以签证形式的一致确认，原审法院综合认定一建公司的主张较万年青公司的主张更具有证明力及逻辑优势，本院予以认同。原设计单位设计师吕春廷虽然在庭审中提供了有利于万年青公司的证言，但其说法与其之前出具的说明矛盾，原审法院对其说法均不予采信，本院维持此意见。对该经万年青公司认可使用的材料，审价单位结合《施工总承包合同》、《施工招标文件补充及解答记录》以及93定额的相关规定，认为金刚砂属于次要材料，根据市定额总站颁发的次要材料价差系数乘以定额材料费计算出来的金额，原审法院认为应由实际受益方万年青公司承担，并无不当。 （二）干粉砂浆问题 本院认为，有关投标文件中使用的名目是(商品)砌筑砂浆，该砂浆可能是干粉砂浆或预拌砂浆，而据审价单位陈述，根据当时的定额价格和预算报价价格，一建公司投标时确按商品砂浆中的一种预拌砂浆进行报价，现施工过程中经《工程联系单》(编号总-032等)确认根据业主等要求，决定采用干粉砂浆，应视为万年青公司对砂浆种类的变更。对该变更，审价单位根据施工期间的“上海市定额站提供的建设工程标准与造价信息价”的算术平均值计取，并无不当。原审法院认定该费用应由万年青公司承担，本院予以维持。 （三）一结构钢筋适用信息价的问题 本院认为，如审价单位所述，当月的建设工程价格市场信息是根据上一个月的市场价格资料，经平衡编制而成，故计算成型钢筋信息价平均值往后顺延一个月，符合客观实际和审价常规。万年青公司认为根据“按施工期《上海建设工程造价与交易信息》价格的数学平均值下浮1.5%计算”，适用的信息价应是施工期当月公布的价格，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予采纳，并无不当，本院予以认同。 （四）其他土建争议中的机械负差问题 本院认为，双方没有明确约定的，则按照定额有关规定不调整机械负差。本案中一建公司表示原投标电子档非合同附件，且时间过长，已无法找到，该解释存有一定缘由。原审法院认定该情况尚未达到持有对己方不利证据不予提供应承担相应法律后果的程度，并无不妥。万年青公司未提供双方有要调整负差约定的初步证据，本院对该上诉请求不予支持。 （五）安装工程中的壁扇单价问题 本院认为，关于安装工程办公楼壁扇的单价，投标价为1,815元/台，并未指定品牌，施工中确由万年青公司采购了价格更高的壁扇，其相关工程联系单中，一建公司并未同意按6,630.51元/台扣除，故原审法院按照投标价1,815元/台计算，较为合理，本院对此予以维持。 （六）总包管理配合费问题 本院认为，一般而言，总包单位须对进场施工的每家专业分包单位进行配合与管理，本案双方合同约定“总包管理配合费费率(含打桩、消防工程)为2%”，并未明确收取配合费的范围仅限于打桩、消防工程，原审法院结合《开办费计价说明书》等文件、行业惯例以及双方的陈述，采纳一建公司关于就分包工程(幕墙、电梯、废水废气处理站、卸货平台、电力、煤气、行车等)收取配合费的主张有相应依据。且分包管理配合费按照合同价格(含安装和采购)计算，符合前述文件和行业惯例，万年青公司主张应仅仅按照分包合同中的安装部分金额乘以2%计算，缺乏合同依据。另外，万年青公司主张部分配合费已经包含在开办费中，此与《开办费计价说明书》第12项说明和备注的表述不一，原审法院对其主张不予采信，并无不当。万年青公司对此的上诉，本院亦不予采信。 二、关于工期延误 本院认为，原审法院认定系争工程(桩基工程以外)开工日期为2006年9月12日，根据《施工总承包合同》约定，工期总日历天数为425日历天(含桩基施工工期)，扣除万年青公司主张的60天桩基施工工期，则完工工期为365天，一建公司应于2007年9月11日完工，实际于2008年9月25日竣工，客观上确实逾期370余天。但对逾期原因，万年青公司主张均是一建公司的原因，一建公司则称是由于万年青公司不断变更设计和迟延提供甲供材料造成。审价单位认为，根据双方提供的资料，无法判断工期延误的确切责任。纵观系争项目的施工实际，办公楼单体工程的施工受幕墙工程一定程度的制约，《幕墙工程会议纪要》也约定，总包施工应在办公楼幕墙施工结束后30日内结束办公楼施工。本案幕墙工程虽然由于万年青公司未对其在美特公司报验六个多月后才确认验收的行为作出合理解释，导致关联案件生效判决确定美特公司提交“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日，但鉴于幕墙工程最终由监理（建设）单位通过的验收日期为2008年9月8日，故原审法院认定办公楼施工应在2008年9月8日起的30日内结束，一建公司实际于2008年9月10日完成办公楼工程并通过竣工验收，尚属情有可原并无不妥，本院予以认同。且虽然一建公司为施工总承包方，但就幕墙工程延期，万年青公司与一建公司、幕墙工程施工方美特公司的三方协议中明确约定“由于美特公司原因造成工期延误，美特公司承担违约责任并对一建公司、万年青公司赔偿经济损失，每延误一天按本合同价的万分之二计算违约金支付给万年青公司，同时万年青公司免除对一建公司按总合同价(10,534万元)的万分之二的罚款”，故对此万年青公司也已免除了一建公司应承担的责任。至于酸洗水处理车间于2008年9月10日竣工验收、门卫1-3于2008年9月25日竣工验收，虽然一建公司称出于整体施工及设备进出的考虑等，但仍不足以完全免除其责任。故综合全案具体情况，包括合同履行程度、当事人过错、违约所致损失、当事人缔约地位等多项因素，原审法院根据公平和诚实信用原则，酌定一建公司应承担工期延误违约金15万元尚属合理，本院予以维持。 三、其他 （一）返还保修金问题 本院认为，双方在合同中约定扣除工程总造价的5%作为保修金，保修期满一年后的14天内支付保修金的3%，保修期满二年后的14天内支付其余保修金。现就厂房外墙面裂缝问题，万年青公司曾在保修期内通知一建公司维修，该维修项目也属于外墙面保修范围，因未获全部解决，后万年青公司再委托案外人予以维修，故该部分费用原审法院确定由一建公司承担并无不当，但关于涂料色差问题，原审法院考虑色差的发生与一建公司修补裂缝存在一定的关联及自然环境、涂料因素的综合影响，基于公平原则，酌定一建公司承担一部分费用较为合理。鉴于《外墙粉刷涂料施工承包合同》未区分裂缝和色差，故原审法院在有相关证据证明的费用中酌情确定一建公司应承担该项目维修费用60,000元并无不妥，本院予以维持。其他的维修项目由于与万年青公司指出的工程联系单(编号：0533)内容缺乏明确的对应关系，或虽有银行单据及发票，但却未明确具体的维修位置、内容，亦无相关协议佐证，无法证明是否属于合同约定的保修范围以及是否系一建公司因素所致，故原审法院认定万年青公司要求一建公司承担该维修费用的依据不足，亦无不妥。至于尚未维修的项目，案外人单方制作的价格缺乏证据证明，损失也未实际发生，直接在工程保修金中扣减缺乏事实和法律依据。原审法院明确，未维修项目如属于双方合同约定的保修范围并符合保修条件的，一建公司仍应依约承担质量保修责任，但并不妨碍依法返还相关的保修金。就今后可能发生的实际维修，万年青公司仍可在一建公司未履行合同约定的保修责任时另行主张，符合法律规定，本院予以认同。 （二）围堵大门的经济补偿问题 本院认为，对于万年青公司提出的因一建公司围堵大门造成的经济损失，鉴于万年青公司不能提供相应损失实际发生的证据及诉请金额的依据等，原审法院对其要求补偿的诉请没有支持，并无不当，万年青公司虽然对此提出上诉，但仍然不能提供相应的依据，故本院对该上诉请求不予支持。 （三）未获白玉兰奖的罚款问题 本院认为，本案双方当事人在合同中约定“如果由于承包人原因办公楼未达到白玉兰奖，按办公楼建筑面积20元/平方米扣罚”。现合同签订后，系争工程施工过程中，上海市建筑施工行业协会秘书处通过的《关于上海市建设工程白玉兰奖评选办法的修改意见》将该奖的评选范围标准由原来“建筑面积6,000平方米以上的公共建筑”调整为“建筑面积在10,000平方米以上的公共建筑”。根据该新的评选办法，系争工程已不属于白玉兰奖的评选范围，此非一建公司的原因所致，故万年青公司主张按照合同约定，要求一建公司支付罚款，没有事实和法律依据，原审法院对万年青的该反诉请求予以驳回，并无不当，本院予以维持。 四、关于利息 本院认为，本案双方在合同中约定“发包人在收到承包人递交的决算书后60天内审核完毕，并将竣工资料存入档案馆二天内付至工程总造价的95%，同时扣回甲供材料款”系争工程于2008年9月25日通过竣工验收，2008年10月10日，一建公司提供的结算资料经万年青公司确认与审价单位要求清单符合。其后万年青公司委托的审价单位虽然提供了多稿审价意见，但双方未能达成一致意见，致竣工资料未能存入档案馆。但考虑到系争工程早已竣工交付，万年青公司实际使用至今的客观情况，万年青称至今仍不具备支付工程款条件，有悖公平。一建公司主张自2008年9月11日起算工程款利息亦无合同和事实依据。原审法院综合考量本案具体情况，从公平原则出发，确定自2008年12月11日(60天审核期间届满)起计算利息，保修金利息采保修期满二年后的第15天即2010年10月9日起算，尚属合理，万年青公司主张不计付利息的上诉请求，理由不足，本院难以支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币373,954.6元，由上诉人万年青(上海)运动器材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 洁 审 判 员 马 红 代理审判员 赵 超 二〇一三年十一月十二日 书 记 员 徐伯亨 |
