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（2013）沪二中民二(民)终字第1622号 上诉人(原审原告、反诉被告)沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司。 法定代表人思某某。 委托代理人汪旻铭，上海市金石律师事务所律师。 委托代理人尹文君，上海市金石律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)徐州飞虹网架(集团)有限公司。 法定代表人李某某。 委托代理人王建军，上海百悦律师事务所律师。 上诉人沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司(以下简称远大公司)、徐州飞虹网架(集团)有限公司(以下简称飞虹公司)因建设工程分包合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人远大公司的委托代理人汪旻铭，上诉人飞虹公司的委托代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2008年12月29日，飞虹公司向远大公司出具承诺书，就飞虹公司配合远大公司世博会主题馆屋面太阳能钢板支架工程事宜，在保证满足双方各自利益的情况下，飞虹公司同意在业主最终确认工程造价的基础上让利20%给远大公司。2009年1月18日，远大公司与飞虹公司签订《世博主题馆钢结构工程合同书》，双方约定远大公司将其承包的世博主题馆钢结构部分工程即太阳能支架钢结构的制作、运输、安装等工作分包给飞虹公司。合同约定综合单价暂定人民币(以下币种均为人民币)9,000元每吨，钢结构数量约1,000吨，合同另约定付款方式及工期等内容。2009年5月，远大公司与上海申能新能源投资有限公司(以下简称申能公司)签订《上海世博会主题馆工程费用核定表》及《协议书》，约定由远大公司承接上海世博园区主题馆屋面太阳能支撑桁架及装饰工程，该工程的总承包单位是上海建工(集团)总公司(以下简称建工集团)，双方约定钢结构桁架按每吨12,500元(含氟碳喷涂)，该款扣除总包方每吨227.22元的配合费，远大公司的结算价格为综合单价每吨12,272.78元(含氟碳喷涂)，并约定同意增加屋面行走塔吊等措施费(桁车)120万元等内容。2009年3月6日，飞虹公司与徐州建机工程机械有限公司签订《工业品买卖合同》，约定由飞虹公司从该处购买QTZ40塔机及大跨度行走系列(以下统称桁车)一台，并约定设备价格为108万元及交付方式等条款。同月24日，双方又签订《关于QTZ40塔机及大跨度行走系统负载试验等项目的补充协议》，约定因增加检测及负载试验，上述设备增加费用13万元。此后，在桁车投入使用过程中又增加了运输、安装、检测及轨道等费用。2009年6月13日，上海世博(集团)有限公司世博主题馆项目部、申能公司、建工集团世博主题馆项目部、上海建浩工程顾问有限公司、上海跃兴钢结构工程有限公司(以下简称跃兴公司)及远大公司召开世博主题馆屋面钢结构桁架工程主题会议，会议决定由跃兴公司全面接替飞虹公司承建的世博主题馆屋面钢结构桁架工程。2009年6月25日，飞虹公司将涉案桁车移交给远大公司及上海世博主题馆项目部。后飞虹公司全面退出系争工程的建设，由跃兴公司全面接替飞虹公司继续承建世博主题馆屋面钢结构工程。在合同履行期间，飞虹公司已经完成部分钢结构的安装，并向有关单位移交部分半成品、钢材及螺栓等部件。系争钢结构工程安装完毕后，由苏州新苏摩天氟碳涂装有限公司对全部钢结构进行氟碳喷涂工作，系争工程全部的钢结构重量约1,100余吨，氟碳喷涂费用约267万余元，折合每吨钢材的氟碳喷涂价格约2,400余元。期间，远大公司共计向飞虹公司支付款项4,400,000元。 2011年8月，远大公司向原审法院提起诉讼称，飞虹公司在施工中存在管理、进度、质量和安全等方面的严重问题，且未在约定的期限内完工。2009年6月13日，上海世博(集团)有限公司世博主题馆项目部、申能公司、建工集团世博馆主体项目部、远大公司等六家单位召开关于世博主题馆屋面钢桁架工程专题会议，会议决定由跃兴公司全面接替飞虹公司承接的工程。此后，远大公司一直向飞虹公司主张返还多支付的工程款、拆改费及要求工期延误的赔偿等，但是飞虹公司至今未支付。故起诉要求判令：一、飞虹公司返还远大公司工程款2,334,888.10元；二、飞虹公司向远大公司支付屋面拆改费18,000元、桁车拆运76,000元、安全质量罚款30,000元；三、飞虹公司向远大公司支付违约金3,510,000元。 原审审理中，飞虹公司辩称，对远大公司已经向其支付4,400,000元予以认可，但认为远大公司计算的工程款及移交材料费用计算不正确，屋面拆改费认可8,000元，远大公司的其余诉请均不予认可。此外，飞虹公司与远大公司签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》系无效合同。理由如下：首先，远大公司和申能公司之间签订的《协议书》系无效合同。上海世博主题馆的业主及发包方是上海世博集团有限公司，总包单位是建工集团，申能公司只是项目的赞助商，而不是发包方。即使申能公司算作发包方，其也应通过总包单位将工程分包，而不能直接分包。此外，根据远大公司的等级资质，远大公司并不具备承接涉案工程的资格，故远大公司与申能公司之间签订的关于系争工程的协议书本身就是无效合同；其次，远大公司作为工程的分包单位，其将承接的工程再次分包给飞虹公司，双方之间签订的合同也是无效的。至于远大公司提出飞虹公司承诺让利20%给远大公司的事实，飞虹公司确于2008年12月29日向远大公司出具承诺书，承诺在确保双方各自利益的情况下，在业主方最终确认工程造价的基础上让利20%给远大公司。2009年1月18日，双方签订《世博主题馆钢结构工程合同书》，约定远大公司将其承包的世博主题馆钢结构部分工程即太阳能支架钢结构的制作、运输、安装等工作分包给飞虹公司，合同约定综合单价暂定9,000元每吨，钢结构数量约1,000吨，并约定了付款方式及工期等内容。据此，可见双方约定9,000元每吨的价格已经是承诺让利之后的价格。至于工期问题，责任不在飞虹公司。在远大公司与飞虹公司签订上述合同后，飞虹公司才知道远大公司系在与飞虹公司签订后，才与业主或总包方签订有关该工程的合同。飞虹公司与远大公司签订上述合同时，相关的施工方案及施工条件均处于不确定状态。 原审审理中，飞虹公司提起反诉称，在其进场施工后，由于业主及总包方均不允许在屋面上负重施工，经各方协商及多次专家论证后，最终决定采用铺设轨道使用桁车吊装的方式进行施工。为保证施工进度，飞虹公司曾提出至少购置两台桁车，业主和远大公司最终同意购买一台桁车，并委托飞虹公司全权处理购买桁车事宜，该项费用初步预算价格1,200,000元，最终实际发生费用为1,590,000元。在飞虹公司施工过程中，由于远大公司不按约定支付工程进度款，加之业主、赞助商、总包以及其他需交叉施工的分包方多方干预造成现场管理混乱，远大公司也未能及时予以协调，造成现场不具备施工条件；加之桁车施工难度大，又因一台桁车施工导致施工进度慢。此后，远大公司会同业主、赞助商、总包等各方协商后决定更改施工方案，并单方面终止合同，飞虹公司无奈最终停止施工。在飞虹公司退场时，由于远大公司不予配合，造成飞虹公司的设备及工具无法带出工地，给飞虹公司造成损失。双方履行合同过程中，飞虹公司已经安装部分工程，并在退场时向远大公司移交部分原材料及半成品。飞虹公司为履行双方之间的合同，聘请同济大学专家为系争工程设计了施工方案，并支付22万元设计费，现因远大公司的原因导致飞虹公司无法继续履行合同，且该方案继续被使用。此外，远大公司安排飞虹公司利用桁车上料6台班，折合费用约60,000元；远大公司安排人员在飞虹公司场地施工，应向飞虹公司支付费用9,400元。故飞虹公司反诉要求：一、请求确认飞虹公司与远大公司之间于2009年1月18日签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》无效；二、判令远大公司向飞虹公司支付桁车费用1,590,000元，并将系争桁车返还飞虹公司；三、判令远大公司向飞虹公司支付已安装部分钢结构工程款1,593,000元、移交钢结构配件1,785,600元、移交圆钢价款33,904元、移交各类螺栓价款4,804元，分摊设计费150,000元，支付使用桁车上料费60,000元、在飞虹公司场所施工费用9,400元，赔偿飞虹公司遗留在现场的设备费用折价款100,000元。上述款项扣除远大公司已经支付的4,400,000元，远大公司应向飞虹公司支付926,700元，并按上述款项自2009年6月起至判决生效日之日止向飞虹公司按银行同期利率支付逾期付款利息。 远大公司就反诉辩称，不同意飞虹公司提出的反诉请求。双方之间签订的合同系双方当事人之间的真实意思表示，导致双方合同解除的原因完全是因为飞虹公司违反约定，导致无法完成工程进度所致。双方签订合同时约定的9,000元每吨的价格系暂定价格，且该价格不包含氟碳喷涂的价格，该价格最终确定要根据业主方最终确定的价格计算，而实际上远大公司与业主签订的价格是每吨12,272.78元(含氟碳喷涂价格)，诉争钢结构的总吨位1,115吨，氟碳喷涂价格总计2,677,500元，每吨氟碳喷涂价格折算为2,401.35元。故远大公司已经安装完毕的钢结构价格应该是业主方确定的上述价格扣除每吨氟碳喷涂价格并结合飞虹公司让利20%的承诺予以确定。对于飞虹公司主张的桁车费用，因该设备在施工中并未发挥作用，因此，飞虹公司应自行承担该项费用。至于飞虹公司主张由远大公司分摊的设计费、桁车上料费以及远大公司派人在飞虹公司处喷涂发生的费用及飞虹公司主张其遗留在现场的电焊机、工具等折价赔偿款的主张，因飞虹公司未能提供相应证据，均不予认可。 原审法院另查明，上海世博会主题馆工程的总承包单位系上海建工(集团)总公司，远大公司系上海世博园区主题馆屋面太阳能支架桁架及装饰工程的分包单位。 原审审理中，双方经协商，确认飞虹公司在涉案工程中已经安装完毕的部件为177吨(未进行氟碳喷涂)、移交已加工未安装的部件为248吨，并确认对已加工未安装部分的价格按照最终确定的已安装完毕价格的80%进行结算。双方另确认飞虹公司向江苏鹏程钢结构有限公司移交代加工圆钢重量为6.52吨，双方同意对该部分钢材按每吨5,200元的价格予以结算。双方并确认飞虹公司退场时向远大公司移交各种的螺栓为452套，总价为4,804.40元。 原审法院认为，因系争工程的总包方是建工集团，远大公司作为工程的分包方将其承包工程的一部分进一步分包给飞虹公司，故双方之间签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》违反了法律规定，应属无效，对远大公司主张的违约赔偿不予支持。原审庭审中，双方协商确认了飞虹公司完成的工作量及移交材料的数量，但对完成安装部分钢结构的价格产生争议。飞虹公司认为，其出具的承诺书明确表示在保证双方利益的基础上同意让利，且该承诺书出具在前，双方之间关于约定每吨9,000元的合同签订在后，该价格的约定已经考虑到承诺让利的因素，故对于其完成安装部分的价格应按每吨9,000元的价格予以结算。远大公司认为9,000元每吨系暂定价格，双方结算价格的确认要根据业主方最终确认的价格，并结合飞虹公司对远大公司让利20%的承诺予以确定。原审法院认为，双方关于上述钢结构每吨9,000元的价格约定及让利20%的承诺的基础是飞虹公司已全部完成施工工程量后各方的利润及业主方最终确认的价格，在未全部完工的情况下，双方对钢材价格综合单价的约定及让利承诺均系不确定因素。结合远大公司最终与业主方确认的钢材价格为每吨12,272.78元(含氟碳喷涂)，及涉案工程钢材喷涂价格约2,400元每吨以及合同履行时钢材的价格和加工费用等实际情况，考虑双方的利润，依据公平原则，原审法院就飞虹公司主张对已安装部分钢结构价格按9,000元每吨结算的意见，予以支持。对于远大公司主张由飞虹公司承担的桁车拆除费用及工程罚款无事实及法律依据，不予支持。对远大公司主张应由飞虹公司承担的工程拆改费用18,000元，因远大公司并未举证该项费用实际发生的数额，现飞虹公司对此项费用认可8000元，与法不悖，予以照准。对于飞虹公司在反诉中主张的桁车费用，从查明事实可见，系争桁车的购买系有关各方在协商确定施工方案后同意增加的工程设备，合同履行过程中各方同意增加措施费，但明确该项措施费为1,200,000元。系争桁车已经由飞虹公司购入，且在飞虹公司退场时该设备已经移交远大公司，故该项费用应由远大公司予以承担。因飞虹公司并未证实该设备在投入使用过程中所增加的费用已经取得远大公司的认可，故该项设备费用应依据各方事前确定增加的措施费予以确定。对于飞虹公司要求依据各方之间约定，桁车应由远大公司归还其的主张，因飞虹公司未能提供相应证据予以证实，不予支持。对于飞虹公司在反诉中主张由远大公司分摊的设计费用、远大公司使用桁车协助上料费用、远大公司派人在其加工场实施氟碳喷涂费用及其主张在其公司退场时遗留在施工现场的设备应由远大公司予以折价补偿的意见，因飞虹公司未能举证证实相关费用发生的必要性及与本案的关联性，因此不予支持。对于飞虹公司反诉主张的逾期付款利息，由于双方未就本案的结算金额达成一致意见，更未明确付款时间，故飞虹公司的该项反诉主张于法无据，本院不予支持。 原审法院据此判决：一、远大公司与飞虹公司于2009年1月18日签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》无效；二、飞虹公司应向远大公司上海分公司支付拆改费用8,000元；三、飞虹公司应返还远大公司工程款982,692元(扣除应支付的工程款及移交的配件、钢材、螺栓等费用共计3,417,308元)；四、远大公司应向飞虹公司支付桁车费用1,200,000元；五、上述二、三、四项余额相抵，远大公司司应于本判决生效之日起十日内向飞虹公司支付209,308元；六、对远大公司的其他本诉请求不予支持；七、对飞虹公司的其他反诉请求不予支持。 原审法院判决后，远大公司不服，向本院提起上诉称：远大公司是涉案太阳能工程的总包单位，其有权将部分工程对外进行分包，因此远大公司与飞虹公司签订的《世博主题馆钢结构工程合同书》应为有效。因飞虹公司在施工过程中存在管理、进度、质量和安全等方面的严重问题，且未在约定的期限内完工，飞虹公司应根据合同约定向远大公司支付违约金3,510,000元。远大公司与飞虹公司之间就设施费用的结算并未进行过约定，原审法院认为远大公司应支付给飞虹公司的桁车措施费应根据各方事前确定增加的措施费1,200,000元予以确定。但事前确定增加措施费的当事方只有申能公司和远大公司，即该1,200,000元是远大公司与申能公司之间的约定，与飞虹公司无关，且现申能公司实际仅支付远大公司桁车措施费500,000元，故原审判决有失公允。飞虹公司在签署合同书后并未对愿意让利20%的承诺作出变更或终止，故最终合同综合单价应按业主确认的价格下浮20%为7,779.64元每吨计算，已加工未安装部件的单价应按6,223.71元每吨计算。因飞虹公司未尽到合同书约定的其应将搭建的临时设施在工程施工完毕后无偿撤离现场的义务，导致远大公司不得不委托第三方代为拆除，由此产生的76,000元的损失应由飞虹公司承担。就飞虹公司主张的设计费、滞留工地工具和设备损失、氟碳喷涂费用、台班费等均缺乏必要性和本案关联性的依据，不应得到支持。远大公司据此请求二审法院撤销原审法院判决，依法发回重审或改判支持其在原审中提出的全部诉讼请求，对飞虹公司在原审中提出的全部反诉请求不予支持。 上诉人飞虹公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：其当初承诺让利20%的前提是飞虹公司将来实际获得利益，因远大公司单方面解除合同，现飞虹公司非但没有获利反而亏损，故不存在让利的问题。最终的合同单价应根据业主确认的价格由双方协商确定。远大公司与申能公司之间约定的工程单价为12,500元，再考虑飞虹公司实施氟碳喷涂前两道工序中的除锈、喷底漆的情况，直接扣除远大公司委托他人实施氟碳喷涂第三道工序的费用确定最终单价。桁车费用属于措施费，双方签订的合同书中明确约定合同价款不包括桁车费。飞虹公司在购买桁车时，双方之间未曾确定费用，远大公司仅仅是口头估算为1,200,000元，并口头答应桁车设备使用完毕后归飞虹公司，但由于远大公司和业主申能公司的原因，飞虹公司最终实际支付的费用为1,590,000元，应由远大公司承担。桁车的所有权在支付完所有实际费用的情况下，通常归出资方即申能公司，或按照常规归使用方飞虹公司所有，远大公司既不是出资购买人又非实际使用人，桁车不应归其所有。由于双方之间的合同是无效合同，故违约责任不便追究，但因远大公司单方面解除合同给飞虹公司造成的包括设计费用分摊、滞留工地工具和设备、远大公司使用飞虹公司厂区进行氟碳喷涂的费用、协助上料台班费等损失应由远大公司承担。另，远大公司应就拖欠的工程款承担自其单方面解除合同之日起的利息。飞虹公司据此请求二审法院撤销原审法院判决第三、四、五、七项，依法改判支持其在原审中提出的全部反诉请求。 本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据远大公司在原审中提供的《世博主题馆钢结构工程合同书》及《费用核定表》等证据可证实涉案工程是世博主题馆钢结构工程的组成部分，案外人建工集团系世博主题馆钢结构工程的总包单位，故涉案工程的总包单位应为建工集团。现远大公司主张其为涉案工程的总包单位缺乏事实及法律依据。原审法院以远大公司的再分包行为违反法律规定认定涉案合同无效并无不当，远大公司主张违约金缺乏依据。就已安装部分钢结构价格，因远大公司与申能公司签订的合同书约定9,000元每吨系暂定价格，最终合同综合单价根据业主确认的价格由双方协商确定，故原审法院基于业主与远大公司签订的合同单价(其中包含扣除氟碳喷涂价格)，并综合考虑飞虹公司曾作出20%让利承诺及其未施工完毕的客观因素，确定已安装部分钢结构工程单价为9,000元每吨较为合理。涉案合同明确约定合同造价不包含施工安装所需的特殊起重设备的购买及相关费用，现飞虹公司代为购买桁车所产生的费用应由远大公司承担，因双方在购买桁车及实际使用中并未对费用作出约定或结算，远大公司与申能公司之间确定的桁车措施费可作为系争桁车费用的结算标准。远大公司在支付对价后有权取得桁车的权属，飞虹公司主张根据常规取得桁车的所有权明显缺乏依据，本院不予采纳。因涉案桁车在飞虹公司退场后仍被实际使用且桁车归属远大公司，故远大公司主张由飞虹公司承担其委托第三方代为拆除桁车产生的费用有违公平合理原则，本院亦不予采纳。关于飞虹公司主张设计费用分摊、滞留工地工具和设备损失、远大公司使用飞虹公司厂区进行氟碳喷涂的费用、协助上料台班费等，原审法院以飞虹公司未能举证证明相关费用发生的必要性及与本案的关联性为由不予支持，并无不当。因双方就工程款结算金额存在分歧，故飞虹公司要求远大公司支付工程款利息缺乏合同依据。综上，原审法院所作判决可予维持。本院对远大公司、飞虹公司的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66,649.22元，由沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司负担53,582.22元，由徐州飞虹网架(集团)有限公司负担13,067元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢薇薇 代理审判员 邬海蓉 代理审判员 余 艺 二○一三年九月二十四日 书 记 员 仇祉杰 |
