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（2013）沪二中民一(民)终字第1567号 上诉人(原审被告)魏某某。 委托代理人李某。 被上诉人(原审原告)刘某某。 委托代理人蒋春伟，上海卓君律师事务所律师。 原审被告梁某。 上诉人魏某某因借款合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2012)杨民一(民)初字第7268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏某某的委托代理人李某、被上诉人刘某某及其委托代理人蒋春伟、原审被告梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2011年11月27日，刘某某作为出借方、魏某某作为借款方、梁某作为担保人共同签订《借款担保合同》一份，约定魏某某向刘某某借款人民币(以下币种均为人民币)65万元(原审误写为50万元)，借款期限为4个月，自2011年12月1日至2012年3月31日，梁某承担连带保证责任。合同还约定，若魏某某未能按期还款的，应另行向刘某某支付全部借款本金的40%或以未还款余额的0.3%/天计算违约金，并承担刘某某为实现债权支付的全部费用。合同签订当日，刘某某通过银行向魏某某账户转账汇入50万元。借款期满后，因魏某某未能还款，刘某某遂于2012年11月诉至法院，要求魏某某归还借款本金65万元并按银行同期贷款利率的四倍支付从2012年4月1日至2013年5月27日止的逾期还款利息(暨违约金)，要求魏某某承担刘某某为追讨债务而发生的通讯费560元、交通费1,035元，并要求梁某对魏某某的上述债务承担连带责任。 原审审理中，刘某某称其于2011年11月27日下午在营口路工商银行外魏某某的车内交给魏某某15万元，当时梁某亦在场。魏某某与梁某对刘某某所述予以否认。刘某某为证明其主张，提供下列证据：1、户名为胡学清的银行存折三本。刘某某称胡学清系其妻子，2011年，因刘某某岳母身患重病，刘某某妻子从银行分数次取出大笔款项用于岳母治病，但未用完，尚余十几万元放在家中，后魏某某向刘某某借款，刘某某即将家中的现金取出15万元交给魏某某。2、2012年10月4日上海市公安局虹口分局接报回执单一份，主要内容为：2012年10月4日(原审误写为2010年)刘某某至派出所报案称当天上午11时许，其到七浦路逛街试衣时遗失提包，包内有一张工商银行储蓄卡、一张招商银行储蓄卡、本人身份证、现金1万元、欠条一张、手机一部。刘某某称遗失的欠条即魏某某出具的收到15万元现金的欠条。魏某某与梁某对上述证据的真实性均无异议。魏某某认为证据1不能证明与本案的关联性，证据2亦不能证明欠条确实存在以及遗失的系本案的欠条。梁某则表示未看到现金交付，亦未看到魏某某出具欠条。 原审审理中，梁某在法院2013年1月7日的庭审中表示对刘某某陈述借款经过无异议，对刘某某通过银行转账给付魏某某50万元的事实予以确认；对15万元现金的交付情况，梁某先表示不清楚，后又表示没有异议。 原审审理中，刘某某与梁某均表示愿意就现金15万元的交付事实进行测谎，魏某某当庭未表态，庭后亦未在法庭指定期限内作出答复。 原审法院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据加以证明。各方当事人签订的《借款担保合同》明确约定魏某某向刘某某借款的金额为65万元。魏某某对此予以否认，辩称其实际借款金额为50万元，但未能就此提供证据，故法院难以采信。虽然刘某某通过银行转账交付的借款为50万元，但并不能因此排除刘某某通过现金方式向魏某某交付其余借款的可能性，且刘某某在庭审中亦就其现金来源提供了相关银行存折为证，故法院认定刘某某已完成其举证责任，其证据具备高度盖然性，足以证明双方之间存在系争65万元的借贷事实。故对刘某某要求魏某某归还借款65万元的诉讼请求，法院予以支持。因魏某某逾期还款，理应按合同约定支付逾期还款违约金，现刘某某主动下调违约金的数额，要求按银行同期贷款利率的四倍计算，并无不当，法院予以支持。关于刘某某为追讨债务而发生的通讯费与交通费，魏某某在审理中表示愿意承担，与法不悖，法院予以准许。关于保证责任，因各方当事人未在《借款担保合同》中对梁某的保证期间作出约定，根据担保法的有关规定，刘某某应当在借款期限届满即2012年3月31日后的六个月内要求梁某承担保证责任，逾期则免除梁某的保证责任。现刘某某起诉要求梁某承担保证责任已超过了法律规定的保证期间，梁某亦明确表示不愿承担保证责任，故对刘某某要求梁某承担保证责任的诉讼请求，法院难以支持。原审法院遂判决：一、魏某某应于判决生效之日起十日内归还刘某某借款人民币650,000元；二、魏某某应于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付刘某某上述借款自2012年4月1日起至2013年5月27日止的逾期还款违约金；三、魏某某应于判决生效之日起十日内给付刘某某通讯费人民币560元、交通费人民币1,035元；四、驳回刘某某的其余诉讼请求。 原审判决后魏某某不服，向本院提起上诉称：1、上诉人在原审法院指定的举证期间内以书面形式提出管辖权异议，但原审法院对此不置可否，已侵害了上诉人的诉讼权利，属于程序违法；2、借款合同属于实践性合同，而被上诉人刘某某仅能提供其交付50万元的证据，对于交付15万元现金的直接证据则无法提供，且梁某也否认存在15万元现金的交付事实，故被上诉人的主张不应获得支持；3、对于被上诉人提供的交付15万元现金的间接证据，上诉人认为关于被上诉人提供的存折取款记录，其资金支取时间及提款金额与本案事实缺乏关联性，而公安部门出具的接报回执单更无法证明上诉人曾就15万元现金出具过收条的事实。上述间接证据无法达到“高度盖然性”的证明标准；4、原审法院确定的逾期还款利息过高，应予调整。上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判由上诉人归还被上诉人借款本金50万元，逾期还款利息按照国家规定计算。 被上诉人刘某某辩称，其确实以现金方式交给了上诉人15万元，15万元的欠条也是上诉人出具给被上诉人的证据，但被上诉人不慎将其遗失。双方当事人在借款合同上已经明确借款金额为65万元，应予确认。被上诉人提供的存折取现记录是想证明其具备出借65万元的经济能力。被上诉人请求二审法院维持原判。 原审被告梁某述称，在签订借款合同时，双方认定借贷金额是65万元，但对于之后现金的交付方式已经记不清了。原审被告梁某认为，魏某某应当按照本金65万元归还借款，其同意原审判决。 本院经审理查明，原审法院认定的事实除本院已经纠正的笔误之外，其余无误。 本院另查明：1、原审法院于2013年2月23日在《人民法院报》上向魏某某公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。自公告之日起，经过60日即视为送达。提出答辩状的期限为公告期满后15日内。原审法院于2013年5月27日开庭审理本案时，魏某某的特别授权代理人到庭并提出管辖异议，原审法院当即向其释明，按照《人民法院报》上的公告日期计算，魏某某提出管辖异议已经过了答辩期。魏某某代理人表示“知道了”；2、魏某某在原审中表示，实际借款本金为50万元，之所以在合同上写65万元，是因为当时魏某某承诺，如(其参与的)御景花园销售情况好就另外给刘某某15万元作为分红，并表示当时没有约定利息，所以不同意(支付)利息。以上事实由2013年2月23日《人民法院报》公告及原审法院2013年5月27日的法庭审理笔录为证，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人魏某某虽然主张在借款合同上约定的借款金额为65万元，但实际只收到50万元，并要求二审法院依法予以改判。本院对此认为，在目前出借人刘某某已就15万元的交付细节及资金来源提供初步证据的情况下，应当由魏某某对其上诉主张提供证据证明。根据魏某某自己的陈述，该15万元系销售房屋的“分红”，故15万元能否给付处于不确定的状态，但经本院审查，借款合同上明确约定双方的借款金额为65万元，魏某某对于“分红”的说辞并未提供任何证据予以证明，也未提出该15万元的差额系预扣利息的抗辩。据此，原审法院作出刘某某出借的金额为65万元的认定并无不当。原审法院经过公告送达程序依法开庭审理时，答辩期已满，魏某某的代理人虽然到庭参加诉讼并提出管辖异议，但在原审法院告知其答辩期的相关事实后，魏某某代理人亦未表示异议，并完整参与了原审庭审的全过程，故魏某某认为原审程序违法的上诉理由，本院亦不予采信。原审法院对于利息、通讯费及交通费的判决均无不妥，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币3,300元，由上诉人魏某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 季 磊 代理审判员 汤佳岭 代理审判员 姚国治 二○一三年九月二十四日 书 记 员 仲 鸣 |
