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（2013）普民四(民)重字第2号 原告（反诉被告）某某建设控股集团有限公司 法定代表人郁某某，董事长。 委托代理人钱某某、张某某，上海某某律师事务所律师。 被告上海某某经济发展有限公司（反诉原告） 法定代表人唐某某，董事长。 委托代理人蒋某某、陈某某，上海某某律师事务所律师。 被告上海某某（集团）有限公司 法定代表人唐某某，董事长。 委托代理人唐某某、莫某某，该公司工作人员。 被告上海某某置业有限公司 法定代表人陈某某，董事长。 委托代理人董某某，该公司工作人员。 原告某某建设控股集团有限公司与被告上海某某经济发展有限公司、上海某某（集团）有限公司、上海某某置业有限公司及反诉原告上海某某经济发展有限公司与反诉被告某某建设控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2011年3月7日受理后，依法公开开庭进行了审理，并于2012年6月19日作出一审判决，被告（反诉原告）上海某某经济发展有限公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，2012年12月10日，上海市第二中级人民法院将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某某建设控股集团有限公司的委托代理人钱某某、张某某，被告（反诉原告）上海某某经济发展有限公司的委托代理人蒋某某、陈某某、被告上海某某（集团）有限公司的委托代理人唐某某、莫某某、被告上海某某置业有限公司的委托代理人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某建设控股集团有限公司诉称：2002年12月29日，原告与被告上海某某经济发展有限公司（以下称某某公司）签订施工合同，约定由原告承包施工被告某某公司“某某新苑（三期）2#标”（含5、6、7、8号楼）土建、安装工程。2003年9月16日，原告与被告某某公司签订补充协议，明确预留工程总造价3%作为保修金，土建保修金期满一个月内退还总保修金的70%，安装保修期满一个月退还保修金的20%，其余10%保修金待屋面保修期满一个月内退还。经上海市第二中级人民法院及上海市高级人民法院审理查明，某某新苑三期2#标土建、安装工程及9#房装饰工程于2005年12月8日竣工，造价共计人民币97107331元（以下币种均为人民币），其中3%保修金的10%为291321.99元。法院另查明，被告上海某某（集团）有限公司（以下称某某公司）应对某某公司工程款承担连带保证责任，而被告上海某某置业有限公司（以下称某某公司）作为某某公司的股东应承担补充赔偿责任。至2000年12月8日，系争工程屋面保修期即将届满，但被告某某公司及某某公司作为被执行人在本市各法院的执行案件分别有数百起，企业濒临破产，且自工程款判决生效后也未主动支付任何工程款，因担心被告无力支付该笔保修金，原告于2010年5月21日致函被告，希望被告能够提早履行保修金支付义务，否则将视为其预期违约，但被告均未予任何回复，现被告以实际行动表示其不履行工程款的支付义务。为此，原告向法院提起诉讼，请求判令：1、被告某某公司支付工程保修金291321.99元；2、被告某某公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、被告某某公司对第一项诉讼请求承担补充赔偿责任；4、三被告共同承担本案诉讼费。 被告上海某某经济发展有限公司辩称：1、根据双方签订的施工合同及补充协议，原告作为承包方应当根据法律规定对系争工程负有保修义务。已经生效的判决书认定该工程竣工之日为2005年12月8日，根据合同及相关法律规定，系争工程保修期分别应当为土建工程保修期70年，安装保修期（电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程）两年，应至2007年12月8日，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为五年，应至2010年12月8日。故原告应当在上述时间段内对工程相关质量问题承担保修义务。2、根据法律规定及双方签订的补充协议，如由被告在保修期内代为保修时，其保修费用应在保修金内扣除。系争房屋交付使用后，不断产生各种质量问题，主要集中在装修房窗台和卫生间漏水、排水管漏水、小区车库伸缩缝渗水和顶棚漏水、中心花园防水墙漏水和外窗台栏杆腐蚀生锈，以及其他基础设施质量隐患。补偿协议有关质量保修金的第9款约定，“在保修期内原告安排专业人员留守小区服务，如原告在接到被告通知之日起三天内不履行保修义务，由被告代为保修时，其保修费用应在保修金内扣除。”鉴于原告在交付工程后，并未按协议在小区内设立任何形式的保修，违约在先，使被告即小区物业公司无法与原告取得联系，被告在考虑到小区业主的居住生活质量等情况下，决定由被告所聘请的上海某某物业管理有限公司（以下称某某公司）在其能力范围内，对工程所存在的设备安装和施工质量问题及业主报修代为先行保修，以完成日常的修复和维护。现已产生的费用为82939.8元，故根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第8条规定，原告诉请的保修金金额应当予以修正。3、系争工程尚有保修期内已报修的未维修项目，被告已经通知原告前来修理并承担修理费用，故目前原告要求被告支付余款依据不足。2011年7月7日，被告致函原告，告知其尚有报修未维修项目，预估费用为473104.86元，如三日内不派人处理，被告将从保修金中扣除以进行维修处理。另在某某新苑44弄8号楼内，发现一个疑为严重的土建施工问题所导致的宽5米、深12米的未明深坑。然而，时至今日，原告未予理睬，其以实际行动表明不会对有关问题承担保修义务。综上，被告不同意原告的诉讼请求。 被告上海某某（集团）有限公司辩称意见同某某公司。 被告上海某某置业有限公司辩称：1、被告作为某某公司的股东，支付了全部股权受让款，在系争工程中足额支付了应当支付的施工款，某某公司还留存了房屋销售所得款101394883.5元，故被告不应当为某某公司工程保修金承担补充赔偿责任。2、根据某某公司提交给被告的担保证明及担保法的规定，某某公司应对某某公司包括工程保修金在内的全部债务承担担保责任。3、本被告仅对某某公司承担有限责任，而不应当承担无限连带责任。综上，法院应驳回原告的第三项诉讼请求。 反诉原告上海某某经济发展有限公司诉称：2002年12月9日、2003年9月16日，反诉原告与反诉被告某某建设控股集团有限公司就系争工程分别签订了施工合同及补充协议，明确了反诉被告为系争工程项目的承包人，其依法应担负承包人应有的责任和义务。根据（2008）沪二中民二（民）初字第11号案件（以下称二中11号案）及（2009）沪高民一（民）终字第23号案件（以下称高院23号案）的判决，确定系争工程于2005年12月8日竣工。然而该工程不断出现质量问题（详见本诉辩称意见），除反诉原告按业主要求代反诉被告予以维修外，至今还留有诸多需修复的质量问题。为此，反诉原告曾于2011年7月致函反诉被告，但其拒不履行维修义务。反诉原告请求法院判令：1、反诉被告对系争工程存在的屋面漏水等相关质量问题进行修复并承担修复费用；2、反诉被告对系争工程8号楼的土建工程进行修复并承担修复费用；3、反诉被告承担本案诉讼费。 反诉被告某某建设控股集团有限公司辩称：1、反诉原告要求保修的内容系其指定分包单位施工，由此造成的质量缺陷应由反诉原告自行承担过错责任并由分包单位负责维修。审理中，双方均确认系争工程的室内装饰部分管道井封砌（含检查门框扇安装）、厨卫间排水支管以及弱电预埋及安装工作均由案外人装饰单位施工，且装饰施工单位系反诉原告指定，并直接与其签订分包合同。根据相关法律规定，建设单位指定工程分包单位的，由此造成的质量缺陷由建设单位承担过错责任。2、即使反诉原告所称的质量问题确实存在，且属反诉被告施工范围，根据2007年11月30日会议纪要的约定，之后的保修义务由案外人某某公司承担，与反诉被告无关。当时代表反诉原告参加会议的总经理莫玉炜亦签字认可。反诉原告称2010年发现的渗漏及8号楼深坑问题，均发生于2007年11月30日之后。3、反诉原告在保修期内未履行通知义务。反诉被告已经按补充协议的约定派驻专业人员留守小区，反诉原告也自认其始终与反诉被告的项目经理施水荣联系保修事宜。事实上施水荣自2006年1月工程竣工后一直在系争工程所在小区内办公和居住至今，履行维修义务。在竣工后很长一段时间内，反诉被告项目部百余名工人因无其他新的施工项目可做，均日夜居住在小区内。反诉原告明知施水荣的联系方式及反诉被告的住所地，完全可以书面方式通知反诉被告进行维修。在2008年1月起至2011年1月期间，双方为系争工程纠纷一直在诉讼和执行，过程中反诉原告也从未提出质量及维修事宜。综上，反诉被告不同意反诉原告的诉讼请求。 经审理查明： 上海市第二中级人民法院及上海市高级人民法院分别依法作出的（2008）沪二中民二（民）初字第11号、（2009）沪高民一（民）终字第23号案件的判决书查明，2002年12月29日，原告与被告某某公司（原名浙江萧山建工集团有限公司）签订《某某新苑（三期）2#标工程建设工程施工合同》，约定由原告承包施工某某新苑（三期）2#标（含5、6、7、8号楼）土建、安装工程。2003年9月16日，原告与被告某某公司签订补充协议，明确工程总量55722平方米，某某公司在二个月内负责审计完毕，原告留工程结算3%作为保修金，余款在审计完毕后二个月内付清，保修金退还按保修期限不同分别退还，土建保修期满一个月内退还总保修金的70%，安装保修期满一个月退总保修金的20%，其余10%保修金待屋面保修期满一个月内退还。保修期从竣工验收合格时，双方在竣工报告上签字之日开始计算。原告按约施工后，于2005年12月8日与某某公司办理了工程竣工技术资料移交手续，2007年9月27日，某某公司完成审价工作，审价金额为94307331元。另外，原告还承建了某某新苑三期9#房装饰工程，2008年1月3日，工程审价为2827857元，双方约定按2800000元结算。前述几项工程造价为97107331元，双方亦确认。2007年3月10日，被告某某公司向原告出具担保证明，表示愿意为某某公司上述工程款承担担保责任。2003年4月11日，某某公司、某某公司及自然人彭美兰签订《股权转让协议》，约定某某公司向某某公司转让其在某某公司30%的股权，某某公司向某某公司注入资金，三方合作开发某某新苑项目。按协议约定，某某公司负责该项目2号楼、6号楼、8号楼的建设，相关建设费用由某某公司承担并由其以某某公司名义与原告结算，预留工程总造价3%作为保修金，土建保修金期满一个月内退还总保修金的70%，安装保修期满一个月退还保修金的20%，其余10%保修金待屋面保修期满一个月内退还。 法院经查明事实后认定：某某公司签订系争工程合同后，已经履行施工义务，双方当事人对工程造价经审价程序作了确认。某某公司应当按照审价结论向原告支付工程款。根据双方确认的已付款金额，某某公司尚应支付工程款28409638元。根据合同约定，工程竣工后约定留存3%保修金，计2913219.93元。现因双方当事人未能确认签署工程竣工验收报告的具体时间，法院推定双方交接工程竣工技术资料的日期为竣工日期，即2005年12月8日。如此计算，屋面保修期尚未届满，应当留存保修金的10%即291321.99元。因此，扣除双方确认的已付金额，某某公司应支付工程款28118316.01元及相应利息。某某公司应当按其出具的担保证明对上述工程款及利息承担连带清偿责任。关于某某公司，其系某某公司股东，在其子公司某某公司尚未清算的情况下，某某公司已经从某某公司以收益款的名义取得84500432元，该行为实际是以分配利润的形式抽取资金，故某某公司应当在抽取资金范围内对某某公司的债务承担赔偿责任。 综上，法院依法判决：一、某某公司应支付原告工程款28118316.01元；二、某某公司应支付原告上述工程款的贷款利息；三、某某公司对某某公司在前述第一款、第二款的债务承担连带清偿责任；四、某某公司对某某公司在前述条款中的债务在84500432元范围内承担补充赔偿责任。上述判决于2009年9月生效后，经原告申请法院执行，某某公司和某某公司于2011年履行了付款义务。 本案另查： 原告与某某公司签订的《补充协议书》第三条第9款约定:在保修期内，原告安排专业人员留守小区服务，如原告在接到某某公司书面通知之日起三天不履行保修义务，由某某公司代为保修时，其保修费用应在保修金内扣除。 系争工程项目中的装饰工程和弱电工程系被告某某公司指定分包给案外人施工，由双方直接签订合同，原告向某某公司收取相应的配合费。 2007年11月30日，由原告、某某公司、某某公司及案外人某某公司（由某某公司聘请的系争工程所在小区的物业公司）为系争工程存在的施工质量等问题进行协调后达成一致意见并签署会议纪要，主要内容为：1、对现物业根据业主已提出的问题由原告统一检查和维修一次，今后再出现问题由物业承担；2、对室外道路、公共部位由物业提出，原告负责检查维修；3、对未进户的业主，由原告对排污、下水统一检查一次，并负责保证畅通，今后再不负责未进户业主的检查维修；4、具体的见物业提出附表附会议纪要背后备案，以上由原告负责一次性检查维修好后交物业，维修好物业接收后，今后再出现一切质量问题，由物业负责维修；5、9#楼室内装修质量问题由物业在2007年12月8日前书面提出，过2007年12月8日后，原告不再认可，2007年12月8日前的由物业公司提出书面意见给原告，经原告认可，某某公司签字认可，费用由原告负责。 2010年12月8日，系争工程屋面保修期届满。2011年3月，原告提起诉讼，请求法院判决如其诉请。同年7月，某某公司提起反诉，请求法院判决如其反诉诉请。当月，被告某某公司致函原告（以快递方式发至原告在上海的经营地），称由于原告未履行保修义务，被告代为保修产生的费用82939.8元应从质保金中扣除，另8号房发现未明深坑，可能是严重的土建施工问题，要求原告三天内安排人员到现场处理。审理中，原告提出增加诉请，即要求被告某某公司支付保修金291321.99元的同期银行贷款利息，自2011年1月29日起至本判决生效之日止，被告某某公司对此承担连带清偿责任，被告某某公司对此承担补充赔偿责任。2011年8月，某某公司提出变更其第二项反诉诉请，即要求原告对系争工程的5、6、7幢楼（现门牌号为某某路41弄2-4号、5-8号、11-13号）的土建工程进行修复并承担修复费用。 审理中，原告与某某公司对屋面保修期至2010年12月8日止无异议，本院予以确认。 2012年10月9日，上海市建筑科学研究院房屋质量监测站出具《上海市某某路41弄曹阳某某6号楼8号单元地下空间检测》报告书，载明：1、房屋竣工于2005年，作为商铺和住宅使用，房屋采用桩+条形基础，上部结构采用剪力墙结构体系。2、现场调查，地下空间平面范围为（1/37）-53/E-K区间，深度范围为条基底面至一层楼板底面。总高yeu2.54m。该区域一层梁和地下墙等结构布置符合竣工图纸要求，现场检测未发现混凝土表面有明显的腐蚀和酥松等损伤情况，地下积水对地基基础安全无明显影响。3、根据竣工图纸和现场实测结果表明，检测范围内地下空间由于未采取回填措施而形成。4、根据水迹线、基础形式和现场实测结果分析，地下墙壁上水迹线标高和近期抽水后地下积水的恢复状况表明地下空间积水为地下水。5、根据使用功能和避免积水对居民生活的影响，建议对未回填的区域进行回填。经质证，当事人均无异议。 审理中，中国建筑北京设计研究院出具《上海市某某路41弄曹阳某某6号楼8号单元地下空间的情况说明》一份，提供回填方式及措施的建议如下：1、先将地下积水抽干；2、可采用土方回填或人工级配砂石料回填。采用土方回填应注意尽量密实，选用的回填土避免采用带有植物根系级生活垃圾的土质；采用人工级配砂石料回填，配合比：中粗砂的体积百分比与0-2cm碎石的50:50；3、回填时应注意文明、清洁，错开居民进出的高峰，尽量不影响小区居民的正常生活，建议使用编织袋包装土方或人工配砂石料；4、然后进行回填，回填至预留管进口，预留10cm采用M10级的水泥砂浆进行封堵并抹平；5、回填的注意事项：回填的质量有无杂物，粒径是否符合规定，含水量是否在控制的范围内；回填应分层铺摊，每层厚度根据土质、密实度要求确定，一般每层厚度为300mm；回填务必每层夯打密实；6、最后对设备管井处加盖封堵，四周采用与现有地坪相同材料进行最后装饰。当事人对上述方案均未表异议，表示同意按照上述方案予以施工，待施工结束后由检测单位予以检测。同时，双方确认应当进行回填工程的门牌号现为某某路41弄2至4号、5至8号、12至14号。 本案反诉查明事实同上。 本院认为： 关于本诉。根据法院查明的事实，被告某某公司就本案系争工程尚欠原告291321.99元，该款系屋面保修金，按双方合同约定被告应于屋面保修期届满日即2010年12月8日予以支付。某某公司提出因原告不予保修导致其委托其他单位代为保修而产生修复费用82939.8元应在保修金中扣除，经查，根据双方签订的补充协议及各方于2007年11月30日签署的会议纪要，属原告保修范围的维修，某某公司应以书面方式通知，经原告书面确认后维修。然，本案中，某某公司未能向法院提供确凿证据证明其曾以书面或其他方式通知原告进行维修，再分析被告某某公司就其主张提供的相关证据，可以看出维修大部分发生于2007年左右，且多为卫生间及窗部位的渗漏和防水，而安装及装饰装修部分并非原告施工范畴。加之，自2008年起至2011年，双方为本案系争工程处于诉讼和判决执行阶段，期间被告也从未提及工程质量及保修的相应事宜。综合上述事实，说明某某公司当时也自认上述保修义务并非原告履行范畴，且即使原告应负有保修义务，在某某公司不履行通知义务的情况下，其自行委托他人维修的费用原告也无需承担。现某某公司在原告就本案提起诉讼后才以质量问题作为辩解，并不能成为其拒付工程款之抗辩理由。本着谁主张谁举证之原则，某某公司应就其举证不能承担对其不利的法律后果。原告要求被告某某公司支付上述工程款及相应利息之诉请依法有据，本院应予支持。然，审理中经相关检测部门检测后，发现系争房屋的地下空间确实存在质量问题，原告亦表示因该空间给居民生活带来不利影响，同意予以修复，故上述工程款应于地下空间回填工程竣工验收后予以支付。同时，基于前案判决理由，某某公司及某某公司亦应对工程款支付分别承担连带清偿和补偿赔偿责任。 关于反诉。屋面漏水的质量问题，根据合同约定及相关法律规定，在五年保修期内即2010年12月8日前应由反诉被告负责。然反诉原告在保修期内并未向反诉被告提出质量问题及保修，故在保修期届满后反诉被告无需再予承担保修义务，反诉原告该项诉请缺乏事实和法律上的依据，本院不予支持。因此，反诉原告申请就修复费用启动评估程序，本院不予采纳。关于坑洞积水问题，基于本诉中对质量问题的认定，反诉被告应当承担修复责任，由于审理中双方对修复方案、修复位置均未表异议，故反诉被告应当按照修复方案进行修复。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、反诉被告某某建设控股集团有限公司应于本判决生效之日起三个月内修复上海市某某路41弄2至4号、5至8号、12至14号的地下空间质量问题，反诉原告上海某某经济发展有限公司应予以配合、提供便利（修复方案可参照中国建筑北京设计研究院出具的《上海市某某路41弄曹阳某某6号楼8号单元地下空间的情况说明》）； 二、被告上海某某经济发展有限公司应于某某建设控股集团有限公司履行完毕上述修复责任之日支付某某建设控股集团有限公司工程款人民币291321.99元； 三、被告上海某某经济发展有限公司应于某某建设控股集团有限公司履行完毕上述修复责任之日向某某建设控股集团有限公司按同期银行贷款利率支付利息（以本金人民币291321.99元计，自2011年1月29日起至本判决生效之日止）； 四、被告上海某某（集团）有限公司对被告上海某某经济发展有限公司在前述第二款、第三款的债务承担连带清偿责任； 五、被告上海某某置业有限公司对被告上海某某经济发展有限公司在前述条款中的债务在84500432元范围内承担补充赔偿责任； 六、对反诉原告上海某某经济发展有限公司要求反诉被告某某建设控股集团有限公司对系争工程存在的屋面漏水等相关质量问题进行修复并承担修复费用的诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案财产保全费人民币1976元，由原告某某建设控股集团有限公司负担人民币396元，由被告上海某某经济发展有限公司、上海某某（集团）有限公司、上海某某置业有限公司负担人民币1580元。 本案本诉受理费人民币5894元，由被告上海某某经济发展有限公司、上海某某（集团）有限公司、上海某某置业有限公司负担。 本案反诉受理费人民币200元，由反诉原告上海某某经济发展有限公司负担人民币150元，由反诉被告某某建设控股集团有限公司负担人民币50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长 郝晓鹃 审 判 员 曹 彬 人民陪审员 姚鸿康 二〇一三年九月二十四日 书 记 员 张敏娴 |
